CZY DUŻY MOŻE WIĘCEJ? Zamawiający – dominant w przetargach

1 rok temu

Zamówienia publiczne i zasady ich udzielania

Przepisy prawa zamówień publicznych realizują generalny cel jakim jest udzielenie zamówienia, tj. zawarcie umowy na wykonanie określonego przedmiotu zamówienia, służącego zaspokojeniu obiektywnie uzasadnionych potrzeb zamawiającego z wykonawcą zdolnym do jego należytej realizacji (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 02 maja 2022 r. KIO 786/22).

Zgodnie z art. 16 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2021 r., poz. 1129 z późn. zm.) zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób:

zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców,
przejrzysty,
proporcjonalny.

Z punktu widzenia tematyki niniejszego artykułu najistotniejsze znaczenie ma zasada proporcjonalności. Zgodnie z tą zasadą przyjęte środki nie powinny wykraczać poza to, co jest niezbędne dla osiągnięcia zakładanego celu. Inaczej rzecz ujmując zasada ta wyraża się w formułowaniu wobec wykonawców wymagań w postępowaniu w sposób adekwatny do przedmiotu zamówienia oraz rzeczywistych potrzeb zamawiającego przy jednoczesnym niestawianiu nadmiernych wymagań, ograniczających bez uzasadnienia prawa wykonawców czy też stanowiących dla nich zbędne utrudnienia w udziale w postępowaniu i pozyskaniu zamówienia (tak: M. Jaworska, komentarz do art. 16 PZP, red. Jaworska 2022, wyd. 4 /Legalis/).

Zakaz nadużywania pozycji dominującej.

Powyższy generalny cel prawa zamówień publicznych nie oznacza, iż zmawiający będący jednocześnie monopolistą na danym rynku adekwatnym, nie jest związany innymi przepisami prawa, w tym w szczególności przepisami ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (t.j.: Dz.U. z 2021 r. poz. 275 z późn. zm.) – dalej: „uOKiK”.

Zgodnie z art. 9 ust. 1 uOKiK zakazane jest nadużywanie pozycji dominującej na rynku adekwatnym przez jednego lub kilku przedsiębiorców. Jest to bezwzględny zakaz, co oznacza, iż uOKiK nie relatywizuje tego zakazu (tak: komentarz do art. 9 OchrKonkurU red. Skoczny 2014, wyd. 2 /Skoczny/Szwedziak-Bork/Bolecki/… /Legalis/).

Co więcej podmiot dominujący nie może powoływać się na zasadę swobody umów i negocjacyjny tryb ustalania poszczególnych warunków w umowach zawieranych z kontrahentami. Zasada ta doznaje bowiem ograniczeń poprzez regulacje zawarte w ustawie o ochronie konkurencji i konsumentów a powód, jako dominant na rynku, musi się do tych ograniczeń stosować (tak: Sąd Okręgowy w Warszawie Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów w wyroku z dnia 12 lipca 2007 r., sygn. akt: XVII AmA 73/05). Oznacza to, iż podmiot dominujący nie może narzucać niekorzystnych zapisów umownych powołując się na zasadę swobody umów wyrażoną w art. 353[1] k.c. Potwierdziła to również Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 30 listopada 2018 r. (KIO 2358/18, LEX nr 2620570): z uwagi na charakter i skomplikowany zakres przedmiotowych zamówień wyłączenie przepisów dotyczących tzw. klauzul rebusowych [art. 357[1] k.c., art. 632§2 k.c. – wtrącenie własne], choćby o ile są to regulacje o charakterze dyspozytywnym, nie powinno znaleźć zastosowania w przedmiotowych postępowaniach. Wyłączenie tych klauzul może być zasadne w przypadku zamówień publicznych, gdy umowa ma charakter krótkoterminowy, dotyczy prostego stosunku umownego, np. nieskomplikowanej dostawy. W przypadku gdy zamówienie publiczne ma być realizowane w formule zaprojektuj i wybuduj, odnosi się do dużego przedsięwzięcia budowlanego, a dodatkowo przewiduje długie terminy realizacji, wyłączenie zastosowania klauzul rebusowych obarczone jest dla stron takiego kontraktu zbyt dużym ryzykiem. W momencie wykonywania takiej umowy, zwłaszcza z uwagi na jej długotrwały charakter, może dojść do różnych, w tej chwili niemożliwych do przewidzenia okoliczności, gdzie nieunikniona będzie interwencja zewnętrznego, niezależnego od stron kontraktu i niezawisłego sądu, aby dokonać ponownej analizy zasadności postanowień umownych i doprowadzić do równowagi świadczeń. Rolą zaś sądu, w przypadku zastosowania wskazanych wyżej klauzul, nie jest zasądzenie nienależnego przysporzenia majątkowego po stronie wykonawcy, ale przyznanie mu wynagrodzenia w wysokości odpowiadającej poniesionym kosztom, a jedynie w skrajnym wypadku, gdyby realizacja zamówienia mogła spowodować niepowetowane straty po jego stronie, sąd może rozwiązać umowę.

Wspomniana wyżej zasada proporcjonalności w przetargach znajduje odzwierciedlenie również w przepisie art. 9 ust. 2 pkt 6 uOKiK, który to przepis wymienia jako przykładowe nadużycie pozycji dominującej narzucenie uciążliwych warunków umów, przynoszących przedsiębiorcy (dominantowi) nieuzasadnione korzyści. Przy czym do stwierdzenia naruszenia art. 9 ust. 2 pkt 6 uOKiK nie jest konieczne, aby skutki określonych działań faktycznie wystąpiły na rynku, tj. aby dominant uzyskał z tytułu posługiwania się w obrocie określonymi postanowieniami faktyczne nieuzasadnione korzyści. Wystarczy, iż korzyści te mają charakter hipotetyczny, potencjalny, a eksploatacja pozycji rynkowej ma miejsce jedynie na poziomie formalnym. Dominant nie musi zatem uzyskiwać nieuzasadnionych korzyści, wystarczy, iż korzyści takie zastrzega w treści umowy (tak: w wyroku Sądu Apelacyjnego w Warszawie z 17.11.2011 r., VI ACa 552/11).

Przez uciążliwość należy rozumieć każdy warunek oznaczający dla jednej ze stron umowy ciężar większy od powszechnie przyjętych w stosunkach danego rodzaju. Ustalenia te powinny być dokonywane według kryteriów obiektywnych. Należałoby tutaj w szczególności rozważyć, czy w hipotetycznej sytuacji istnienia wolnej konkurencji i tym samym swobody kształtowania przez obie strony treści umowy, podmiot narzucający takie warunki byłby je w stanie wynegocjować (tak, np. w wyroku Sądu Najwyższego z 17.02.2011 r., III SK 36/10, OSNAPiUS 2012, Nr 7–8, poz. 108; w wyroku Sądu Apelacyjnego w Warszawie z 15.07.2011 r., VI ACa 1301/10). Za „miernik” uciążliwości może również służyć stanowisko Prezesa UOKiK wyrażone w decyzji z dnia 10 grudnia 2013 r. (decyzja Nr RWR-39/2013) zgodnie, z którą okolicznością świadczącą o uciążliwości warunku jest akceptacja przez stronę warunku dla niej mniej korzystnego, niż to jest zwyczajowo przyjęte w podobnych umowach przy jednolitych okolicznościach towarzyszących zawarciu umów. Uciążliwym warunkiem w znaczeniu obiektywnym będą w szczególności warunki przewidujące świadczenia o charakterze nieekwiwalentnym, których w hipotetycznych warunkach istnienia konkurencji [podmiot dominujący – wtrącenie własne] nie byłby w stanie wynegocjować.

Skutkiem dokonania czynności prawnych będących przejawem nadużywania pozycji dominującej jest w całości lub w odpowiedniej części ich nieważność (art. 9 ust. 3 uOKiK).

AUTORZY: