Jak ważnym jest prawidłowe wniesienie wadium w postępowaniu, wie chyba każdy uczestnik rynku zamówień publicznych. Wniesienie go bowiem w sposób nieprawidłowy stanowi przesłankę do odrzucenia oferty z postępowania (art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – „PZP”), bez możliwości uprzedniego wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w tym zakresie czy uzupełnienia wadium.
O ile wniesienie wadium w formie pieniądza jest stosunkowo łatwe, o tyle jego wniesienie w formie gwarancji (bankowej lub ubezpieczeniowej) czy poręczenia wadialnego często nastręcza wykonawcom trudności, zwłaszcza o ile w Specyfikacji Warunków Zamówienia („SWZ”) zamawiający postawił w tym zakresie dodatkowe wymagania.
Niektórzy zamawiający decydują się na postawienie w SWZ dodatkowych wymagań, których celem zwykle jest ułatwianie zamawiającemu wypłaty środków z gwarancji. Przykładowo, w jednej SWZ zamawiający oświadczył:
„Za wyjątkiem dokumentu potwierdzającego umocowanie osób do występowania w imieniu Zamawiającego z żądaniem wypłaty środków z gwarancji, gwarant nie może uzależniać dokonania wypłaty od spełnienia przez Zamawiającego dodatkowych warunków, przykładowo żądania przesłania wezwania do zapłaty jedynie za pośrednictwem banku lub żądania potwierdzenia przez notariusza, iż podpisy złożone na żądaniu zapłaty należą do osób umocowanych do występowania w imieniu Zamawiającego czy też żądania złożenia wezwania wyłącznie w formie listu poleconego czy kurierem albo przedłożenia dodatkowych dokumentów.”
W innym postępowaniu zamawiający zażądał:
„Gwarancja lub poręczenie nie może przewidywać żadnych dodatkowych warunków formalnych, od których uzależniona byłaby wypłata sumy gwarancyjnej lub poręczonej.”
Samo wprowadzenie do tworzonej przez siebie SWZ wymagań dotyczących wadium innych niż wynikające z PZP budzi kontrowersje wśród praktyków PZP. Część z nich uważa, iż wymagania zamawiającego co do wadium nie powinny wykraczać poza te sformułowane w PZP przez ustawodawcę. W opozycji do nich są ci, którzy uważają, iż kształtowanie wymagań innych niż wynikające z PZP mieści się w granicach dozwolonej swobody zamawiającego[1], a sam zamawiający jest nie tylko uprawniony, ale wręcz zobowiązany (na podstawie art. 134 ust. 2 pkt 4 PZP) do postawienia takich wymagań co do wadium, aby w najlepszy sposób zabezpieczyć swoje interesy. Nie bacząc jednak na spory, wydaje się, iż o ile postanowienie SWZ dotyczące wadium nie zostanie zmienione (np. na skutek nakazania takiej zmiany zamawiającemu przez Krajową Izbę Odwoławczą), to najbezpieczniej jest je respektować i złożyć w postępowaniu wadium, które nie będzie sprzeczne z SWZ.
Ostrożny, zdecydowany na złożenie oferty w postępowaniu wykonawca, po zapoznaniu się z wymaganiami co do wadium, albo decyduje się na wniesienie wadium w pieniądzu, albo rozpoczyna negocjacje z bankiem, towarzystwem ubezpieczeń lub poręczycielem w sprawie ostatecznej treści gwarancji wadialnej czy też poręczenia. Negocjacje te bywają trudne, bowiem wymienione podmioty wystawiają gwarancje lub poręczenia na swoich standardowych wzorach, niechętnie godząc się na odstępstwa od nich. Jednak ryzyko odrzucenia oferty jest bardzo wysokie, gdy:
– negocjacje z instytucjami finansowymi zakończyły się fiaskiem, a mimo to wykonawca wniósł w postępowaniu wadium w formie gwarancji lub poręczenia, lub
– wykonawca przeoczył wymagania co do wadium i złożył gwarancję lub poręczenie o standardowej treści, w której najczęściej znajdują się wymogi np. co do konieczności potwierdzenia przez bank lub notariusza własnoręczności podpisu osoby podpisującej wezwanie do wypłaty środków z gwarancji/ poręczenia.
Pamiętać należy, iż wykonawcy, jak i zamawiający są związani treścią SWZ. Sama KIO niejednokrotnie stwierdziła, iż wadium wniesione w sposób sprzeczny z SWZ (dawniej SIWZ) jest nieprawidłowe[2]. Dążąc do odrzucenia oferty, zamawiający lub konkurencyjny wykonawca mogą twierdzić, iż pozostawienie w postępowaniu oferty, która została zabezpieczona wadium o treści niezgodnej z SWZ, byłoby naruszeniem zasady równego traktowania wykonawców w postępowaniu. Chcąc obronić się przed tymi zarzutami, wykonawca może z kolei podnieść, iż zamawiający nie powinien nakładać na wykonawców większych wymagań odnośnie wadium niż te, które ustawodawca sformułował w PZP.
Przesądzenie, które ze stanowisk byłoby w danej sprawie adekwatne, wymagałoby analizy dokumentów w konkretnej sprawie (w szczególności SWZ i dokumentu wadium), a także – w razie potrzeby – przepisów prawa oraz orzecznictwa.
[1] Takie stanowisko zajęła też Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 7 marca 2017 r., sygn. KIO 364/17
[2] Wyrok z dnia 9 marca 2017 r., sygn. KIO 361/17, wyrok z dnia 18 lipca 2017 r., sygn. KIO 1351/17
