FIDIC – zmiana zakresu umowy w praktyce

W pierwszej części artykułu przedstawiliśmy, na czym polega procedura zmiany zakresu umowy w FIDIC oraz jakie korzyści i ryzyka się z nią wiążą. Tym razem przyjrzymy się tej procedurze ze strony praktycznej.

Co może być przedmiotem zmiany w ramach FIDIC?

Omawiając procedurę zmiany FIDIC skupimy się na Czerwonej Księdze, sygnalizując ewentualne różnice w ramach Srebrnej lub Żółtej Księgi. Warunki kontraktu FIDIC regulują zmianę w klauzuli 13 [Zmiany i korekty]. Zmiany mogą być inicjowane w każdym momencie, jednak nie później niż do wystawienia Świadectwa przejęcia dla Robót.

Każda zmiana może obejmować:

• zmianę ilości jakiegokolwiek elementu prac objętych kontraktem (jednak takie zmiany nie zawsze będą stanowić zmianę);
• zmianę jakości i innych adekwatności jakiegokolwiek elementu prac;
• zmianę poziomu, usytuowania i/lub wymiarów jakiegokolwiek elementu robót;
• rezygnację z jakichkolwiek prac, chyba iż ma być wykonana przez inne osoby bez uzgodnienia ze stronami;
• jakąkolwiek dodatkową pracę, urządzenia, materiał lub usługi niezbędne dla robót stałych, w tym związane z nią próby końcowe, wiercenia i inne prace związane z próbami i prace odkrywkowe; lub
• zmiany w kolejności lub terminach wykonania robót.

Kto może zainicjować zmianę?

Zgodnie z warunkami kontraktowymi FIDIC, zmiany mogą być inicjowane przez: inwestora, inżyniera (w ramach wiążących poleceń) lub z inicjatywy wykonawcy proponującego rozwiązania optymalizacyjne (subklauzula 13.2 Czerwonej Księgi). Rozwiązania optymalizacyjne to takie, które mogą w opinii wykonawcy przyśpieszyć ukończenie inwestycji, zmniejszyć koszty jej realizacji, poprawić sprawność lub wartość ukończonych robót lub w inny sposób dostarczyć inwestorowi pożytku.

Wykonawca może zaproponować rozwiązania optymalizacyjne w każdym momencie, jednak nie może dokonać żadnych zmian lub modyfikacji póki nie otrzyma polecenia zmiany, zgodnie z subklauzulą 13.3.1 [Zmiana w drodze Polecenia].

Zmiana zakresu robót może zostać opracowana przez wykonawcę na żądanie inwestora. Przed wydaniem polecenia zmiany inżynier może poprosić wykonawcę o przygotowanie propozycji zmiany w drodze Powiadomienia. Wtedy wykonawca powinien przekazać inżynierowi opis prac do wykonania w ramach zmiany, harmonogram wykonania, a także propozycję wyceny. o ile inżynier zaakceptuje propozycję, to poleci wykonawcy zmianę, w przeciwnym razie wykonawca będzie uprawniony do zwrotu kosztów poniesionych w związku z przygotowywaniem propozycji.

Wykonawca może też odmówić przygotowania propozycji, jednak odmowa powinna być uzasadniona. W Księgach, w których projektowanie jest obowiązkiem wykonawcy (Żółta i Srebrna), wykonawca może sprzeciwić się zmianie, jeżeli mogłaby ona zagrozić bezpieczeństwu pracy, obniżyć przydatność robót lub mieć niekorzystny wpływ na spełnienie gwarancji wydajności.

Procedura zmiany FIDIC w Srebrnej i Żółtej Księdze

Ze względów praktycznych w Srebrnej i Żółtej Księdze zmiany mają charakter pośredni i dokonywane są poprzez korektę wymagań zamawiającego. Wymaga to przeprojektowania robót i dostosowania ich do zmodyfikowanych kryteriów lub parametrów projektowych zamawiającego.

Z uwagi na obowiązki wykonawcy w zakresie projektowania, w umowach opartych o Srebrną i Żółtą Księgę typowe jest korzystanie z uprawnienia do zapytania wykonawcy o propozycję zmiany. W ramach tej procedury wykonawca przedstawia swoje propozycje rozwiązań projektowych.

Skutek wydania polecenia zmiany

Zmiany polecone przez inżyniera (z jego inicjatywy lub nie) są dla wykonawcy wiążące. Oznacza to, iż jest on zobowiązany zrealizować zmianę sprawnie oraz bez opóźnienia, chyba że, zgodnie z Czerwoną Księgą, powiadomi inżyniera o tym, że:

• w odniesieniu do zakresu i rodzaju robót opisanych w specyfikacji zmienione roboty są „nieprzewidywalne” (tj. racjonalnie niemożliwe do przewidzenia przez doświadczonego wykonawcę do daty odniesienia, zgodnie z subklauzulą 1.1.85),
• wykonawca nie może z łatwością otrzymać dóbr wymaganych do zmiany, lub
• zmiana wpłynie niekorzystnie na możliwość wypełnienia przez wykonawcę postanowień subklauzuli 4.8 [Obowiązki BHP] i/lub subklauzuli 4.18 [Ochrona środowiska].

Po otrzymaniu takiego powiadomienia inżynier (lub zamawiający w Srebrnej Księdze) może anulować polecenie zmiany, potwierdzić je lub zmienić.

Jeżeli wykonawca nie wydał powiadomienia o okolicznościach wskazanych powyżej (a-c) albo inżynier zmienił lub potwierdził swoje polecenie, wykonawca powinien niezwłocznie przystąpić do wykonania zmiany. Dodatkowo w terminie 28 dni (lub innym uzgodnionym) od otrzymania polecenia, wykonawca powinien przedstawić inżynierowi szczegółowe informacje zawierające opis prac do wykonania w ramach zmiany, harmonogram wykonania, a także propozycję wyceny.

Wykonawca zobowiązany jest zrealizować zmianę choćby jeżeli komercyjne warunki realizacji (wynagrodzenie oraz ewentualna zmiana harmonogramu) będą uzgadniane w dalszej kolejności, zgodnie z subklauzulą 3.7 [Uzgodnienie lub określenie]. Nie pozbawia to jednak wykonawcy prawa do dochodzenia ewentualnych roszczeń.

Zaproponowana przez FIDIC procedura zmiany pozwala na bieżąco i w zrównoważony sposób dostosowywać zakres umowy oraz najważniejsze komercyjne warunki jej realizacji do zmieniających się w toku realizacji inwestycji potrzeb inwestora.

Nawet jeżeli nie korzystamy w umowie z warunków kontraktowych FIDIC, warto zastanowić się nad wprowadzeniem w niej odpowiedniej procedury, która umożliwi elastyczne dokonywanie zmian. W obrocie prawnym klauzule tego typu są standardem. W zależności od pozycji negocjacyjnej stron oraz specyfiki kontraktu, warunki zmiany mogą być mniej lub bardziej korzystne dla inwestora lub wykonawcy.

Zachęcamy do zapoznania się z naszymi pozostałymi artykułami z cyklu o FIDIC, które znajdują się poniżej. A jeżeli potrzebują Państwo wsparcia w tym obszarze – zapraszamy do kontaktu!