Interes w uzyskaniu zamówienia. Żądanie unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przed Krajową Izbą Odwoławczą.

Odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej to podstawowy środek, przy pomocy którego wykonawca może wpłynąć na niekorzystną decyzję zamawiającego, podjętą w przetargu publicznym. Aby odwołanie do KIO było skuteczne, musi się ono opierać na dogłębnym rozpoznaniu stanu faktycznego oraz na trafnych zarzutach sformułowanych wobec czynności zamawiającego. Zanim jednak wykonawca przejdzie do sporządzania zarzutów odwołania powinien zadbać o kilka kwestii wstępnych, które okazują się proste i oczywiste tylko z pozoru.

Wnosząc odwołanie do KIO należy upewnić się, iż zachowany został przewidziany prawem termin do wniesienia odwołania. o ile termin upłynie, nie podlega przywróceniu. Odwołanie wniesione po terminie zostanie odrzucone. Szerzej na temat terminu do złożenia odwołania do KIO piszemy artykule – „Termin na wniesienie odwołania. Za późno na wniesienie odwołania„.

Następnie należy także zweryfikować, czy czynność zamawiającego, od której chcemy się odwołać podlega zaskarżeniu do KIO. O tym jakich czynności i zaniechań zamawiającego przysługuje odwołanie do KIO piszemy w artykule – „Odwołanie do KIO – od czego można się odwołać„.

Jedną z niezbędnych przesłanek do skutecznego wniesienia odwołania jest także posiadanie interesu w uzyskaniu zamówienia. W przypadku braku interesu odwołanie zostanie oddalone przez KIO. Interes nie jest również elementem, który może być w jakikolwiek sposób uzupełniony po wniesieniu odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej. W niniejszym artykule odpowiadamy na pytanie – czym w zasadzie jest interes w uzyskaniu zamówienia i jak go skutecznie wykazać w odwołaniu do KIO? Na tym tle postaramy się rozstrzygnąć, czy dopuszczalne jest odwołanie zmierzające do unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia.

Interes – przesłanka materialnoprawna wniesienia odwołania do KIO.

Zgodnie z art. 179 ust. 1 pzp – odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej przysługuje uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, o ile ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy.

Jak wynika z powyższego przepisu, jedną z przesłanek wniesienia odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej jest interes wykonawcy w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy pzp. Inaczej mówiąc, przesłanką dopuszczalności odwołania jest zawsze interes we wniesieniu odwołania do KIO. Brak interesu po stronie wykonawcy spowoduje oddalenie odwołania przez Krajową Izbę Odwoławczą.

W znacznej części klasycznych przypadków okoliczność, czy wykonawcy przysługuje interes do wniesienia odwołania do KIO, czy nie przysługuje, to nie wymaga pogłębionej analizy i sięgania do interpretacji płynących z orzecznictwa. Tytułem przykładu:

• Wykonawca został sklasyfikowany na drugim miejscu na liście rankingowej. Zamawiający dokonał wyboru oferty konkurenta z pierwszego miejsca. Wykonawca wnosząc odwołanie do KIO kwestionuje wybór konkurenta, domagając się jednocześnie wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej.

• Wykonawca został wykluczony z postępowania. Gdyby wykonawca nie został wykluczony przez zamawiającego jego oferta byłaby ofertą najkorzystniejszą według kryteriów oceny ofert. Zamawiający dokonał wyboru oferty innego wykonawcy. Wykonawca wykluczony, wnosząc odwołanie do KIO kwestionuje wykluczenie go z postępowania, domagając się wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej.

• Oferta wykonawcy została odrzucona przez zamawiającego. Gdyby oferta wykonawcy nie została odrzucona, wykonawca znalazłby się na drugim miejscu na liście rankingowej zgodnie z kryteriami oceny ofert. Zamawiający dokonał wyboru oferty konkurenta. Wykonawca wnosząc odwołanie do KIO kwestionuje wybór konkurenta (domaga się odrzucenia jego oferty), kwestionuje odrzucenie jego oferty (uważa, iż nie powinna zostać odrzucona), a w konsekwencji domaga się wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej.

W każdym powyższym przykładzie wykonawca niewątpliwie posiada interes we wniesieniu odwołania do KIO. Należy jednak zauważyć, iż opisane przypadki, choć każdy z nich jest inny, łączy jedna zasadnicza cecha. W każdym z nich wykonawca żąda wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej.

Odwołanie w celu unieważnienia postępowania?

Należy więc zadać pytanie, czy wykonawca ma interes we wniesieniu odwołania wyłącznie wówczas, gdy domaga się wyboru jego oferty w konkretnym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego? Czy można uznać, iż wykonawca ma interes we wniesieniu odwołania także w innych wypadkach? W szczególności, czy odwołanie wykonawcy może zmierzać do unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego?

Na pierwszy rzut oka może wydawać się, iż nie jest to problem o istotnym znaczeniu praktycznym. Wykonawca, o ile wnosi odwołanie do KIO, to po to, aby uzyskać zamówienie, a nie po to, aby doprowadzić do unieważnienia postępowania.

Po głębszej analizie, możliwość dochodzenia przed KIO unieważnienia przetargu nabiera jednak istotnego znaczenia praktycznego. Nie trudno bowiem wyobrazić sobie sytuację, w której zamawiający wybiera wadliwą ofertę wykonawcy, a oferta wykonawcy z kolejnego miejsca na liście rankingowej opiewa na kwotę wyższą niż kwota, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na realizacje zamówienia. Zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy pzp – zamawiający może unieważnić postępowanie o ile cena najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba iż zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny najkorzystniejszej oferty. Biorąc to pod uwagę, w przytoczonym powyżej przypadku odwołanie wykonawcy, którego oferta przekracza budżet przynajmniej pośrednio zmierzałoby do unieważnienia postępowania. Czy w takiej sytuacji wykonawca ma interes we wniesieniu odwołania?

Nie można żądać unieważnienia postępowania

Zgodnie z aktualnym przez wiele lat orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej, interes we wniesieniu odwołania do unieważnienia postępowania należy oceniać na dzień jego wniesienia. W orzecznictwie podkreślano wielokrotnie, iż interes we wniesieniu odwołania realizuje się w konkretnym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego i nie można utożsamiać go z innymi potencjalnymi szkodami, które może ponieść wykonawca poza samym postępowaniem o udzielenie zamówienia na skutek czynności zamawiającego sprzecznej z ustawą pzp.

W wyroku z 4 stycznia 2016 roku, sygn. KIO 2700/15, Izba wskazała, iż interes we wniesieniu odwołania kwalifikowany możliwością poniesienia szkody, to interes w uzyskaniu zamówienia przez wnoszącego odwołanie, a nie interes ewentualnych innych potencjalnych wykonawców czy ochrona interesu publicznego. Posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia oznacza, iż nie można powoływać się na inny interes niż chęć uzyskania zamówienia.

Na kanwie wąskiego rozumienia interesu wykonawcy we wniesieniu środka ochrony prawnej przyjmowano przeważnie, iż wykonawca nie ma interesu w żądaniu unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Interes wykonawcy musi realizować się w postępowaniu, w którym wnoszone jest odwołanie, nie zaś w innym hipotetycznym postępowaniu, co do którego nie wiadomo, czy zostałoby przez zamawiającego ogłoszone. Podnoszono niejednokrotnie, iż interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 pzp interpretowany jest wąsko jako interes w uzyskaniu zamówienia, które ma zostać udzielone w wyniku przeprowadzenia postępowania, w którym wnoszone jest odwołanie. W świetle tego poglądu, niedopuszczalne jest żądanie unieważnienia postępowania i powoływanie się na interes w uzyskaniu ewentualnego zamówienia, udzielanego w kolejnym postępowaniu. Żaden przepis prawa nie zobowiązuje bowiem zamawiającego do wszczęcia nowego postępowania (por. wyrok KIO z dnia 14 marca 2017 roku, sygn. KIO 365/17).

Zmiana linii orzeczniczej

W ostatnim czasie w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej obserwuje się powolne odejście od przedstawionego powyżej restrykcyjnego rozumienia pojęcia interesu w uzyskaniu danego zamówienia, przy czym jako przełomowe w tym zakresie wydaje się orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej.

W wyroku z dnia 5 kwietnia 2016 roku, sygn. C-689/13 TSUE stwierdził, że: przepisy prawa Unii Europejskiej stoją na przeszkodzie temu by odwołanie główne – wniesione przez oferenta zainteresowanego uzyskaniem określonego zamówienia, który poniósł szkodę, względnie jest narażony na jej poniesienie w następstwie podnoszonego naruszenia prawa Unii, mającego na celu wykluczenie innego oferenta, zostało uznane za niedopuszczalne na podstawie krajowych przepisów proceduralnych, przewidujących pierwszeństwo badania odwołania wzajemnego, wniesionego przez tego drugiego oferenta. TSUE rozpoznając odwołania wniesione przez dwóch oferentów, z których każdy domagał się wykluczenia konkurenta, wyraził pogląd, iż w takiej sytuacji każdy z dwóch oferentów ma interes w uzyskaniu zamówienia.

Po pierwsze, wykluczenie jednego z oferentów może bowiem doprowadzić do tego, iż drugi uzyska zamówienie bezpośrednio w ramach tego samego postępowania. Po drugie, jeżeli miałoby nastąpić wykluczenie obu oferentów i wszczęcie nowego postępowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego, to każdy z oferentów mógłby wziąć w nim udział i w ten sposób pośrednio otrzymać zamówienie. W praktyce już w przytoczonym powyżej orzeczeniu TSUE uznał prawo do wnoszenia odwołań, których skutkiem – choćby pośrednim – może być unieważnienie postępowania.

Kolejnym przełomowym orzeczeniem z punktu widzenia omawianego zagadnienia było orzeczenie TSUE z dnia 11 maja 2017 roku w sprawie C-131/16 Archus et Gama. W odpowiedzi na pytanie prejudycjalne KIO, a więc w kontekście przepisów polskiej ustawy pzp, TSUE orzekł, iż w sytuacji, w której – w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego złożono dwie oferty, a zamawiający wydał jednocześnie dwie decyzje, odpowiednio, o odrzuceniu oferty jednego z oferentów i o udzieleniu zamówienia drugiemu, odrzucony oferent, który zaskarżył obie te decyzje, powinien mieć możliwość żądania wykluczenia oferty wygrywającego oferenta, w związku z czym pojęcie »danego zamówienia« w rozumieniu art. 1 ust. 3 dyrektywy 92/13, zmienionej dyrektywą 2007/66, może w danym razie dotyczyć ewentualnego wszczęcia nowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Tym samym, Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej dość wyraźnie stanął na stanowisku, iż wykonawca wnosząc odwołanie od decyzji zamawiającego, może domagać się unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

W ślad za przytoczonymi powyżej orzeczeniami TSUE, obserwuje się zmianę linii orzeczniczej Krajowej Izby Odwoławczej, która już nie tylko incydentalnie stwierdza, ze wykonawca ma interes we wniesieniu odwołania o ile skutkiem uwzględnienia odwołania miałby być unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia. Tytułem przykładu w wyroku z dnia 3 stycznia 2017 roku, sygn. akt: KIO 2395/16, Krajowa Izba Odwoławcza wprost stwierdziła, że: wykonawca ma interes we wniesieniu odwołania oraz może ponieść szkodę skutkiem naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, choćby jeżeli następstwem uwzględnienia odwołania byłoby unieważnienie postępowania. Było to jednocześnie jedno z pierwszych orzeczeń, w których KIO bezpośrednio nawiązała do tez wyrażonych w omówionych powyżej orzeczeniach Trybunału Sprawiedliwości UE (sygn. C-689/13, C-100/12) aprobując jednocześnie wyrażone tam poglądy.

W kolejnych orzeczeniach KIO podkreślano, iż interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy pzp powinien być oceniany na dzień wniesienia odwołania, toteż jakiekolwiek przyszłe, hipotetyczne czynności zamawiającego nie mają wpływu na ocenę istnienia interesu wykonawcy. Z uwagi na powyższe, Krajowa Izba Odwoławcza w najnowszych orzeczeniach przyjmuje, iż odwołanie może zostać skutecznie wniesione przez wykonawcę dążącego do wyeliminowania oferty konkurencji mimo, iż oferta odwołującego przekracza kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia. Jak stwierdziła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 9 stycznia 2017 roku, sygn. KIO 2350/16: w chwili obecnej ofertą najkorzystniejszą i ofertą z najniższą ceną jest oferta przystępującego, zatem zamawiający nie ma podstaw prawnych, aby rozważać zastosowanie tego przepisu, natomiast istnienie interesu w uzyskaniu zamówienia oceniać należy na datę wniesienia odwołania. W tej dacie, jak i na datę rozpoznania sprawy, przystępujący nie był wykonawcą z najkorzystniejszą ofertą, ani wykonawcą z najniższą ceną, tym samym wyeliminowanie konkurenta wybranego leżało jak najbardziej w jego interesie w uzyskaniu zamówienia; na datę wnoszenia odwołania nie wiedział także, iż zamawiający nie ma zamiaru zwiększania kwoty finansowania zamówienia do ceny jego oferty, a zatem w ocenie KIO miał interes w uzyskaniu zamówienia.

Unieważnienie postępowania skutkiem uwzględnienia odwołania

Wąskie rozumienie interesu mimo, iż wiążę się z pożytkiem dla efektywności postępowania odwoławczego, nie może prowadzić do sytuacji skrajnych, w których legitymacji do wniesienia odwołania odmawia się wykonawcy, który złożył ofertę w danym postępowaniu, a jego odwołanie jest nakierowane przede wszystkim na eliminacje nieprawidłowej oferty konkurenta. Z taką sytuacją mieliśmy do czynienia na gruncie dominującego przez lata stanowiska Krajowej Izby Odwoławczej, która stwierdzała dość powszechnie, iż o ile na skutek uwzględnienia odwołania, postępowanie o udzielenie zamówienia mogłoby zostać unieważnione, to odwołanie podlega oddaleniu z uwagi na brak interesu.

W praktyce dotyczyło to przede wszystkim sytuacji, w której zamawiający dokonał wyboru oferty, która nie przekraczała kwoty, jaką zamawiający zamierzał przeznaczyć na realizację zamówienia, odrzucając jednocześnie ofertę wykonawcy z wyższą ceną. Przy czym jak pokazuje praktyka wcale nierzadka była sytuacja, w której złożono wyłącznie jedną ofertę „mieszczącą się w budżecie”. W takim stanie rzeczy, żaden wykonawca nie był legitymowany do wniesienia odwołania od czynności wyboru. Podnoszono, iż choćby w wypadku wyeliminowania oferty z niższą ceną i przywrócenia oferty z wyższą ceną, zamawiający będzie uprawniony do unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy pzp, w efekcie czego odwołujący nie uzyska zamówienia. Jak łatwo zauważyć, w przytoczonej powyżej konfiguracji podmiotowej oferta wykonawcy z ceną poniżej kwoty, którą zamawiający zamierzał przeznaczyć na realizacje zamówienia, w ogóle nie poddawała się kontroli przez Krajową Izbą Odwoławczą.

Unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego

Zmianę podejścia orzecznictwa do analizowanej kwestii i przyjęcie, iż wykonawca posiada legitymację do wniesienia odwołania, choćby o ile na skutek uwzględnienia odwołania postępowanie zostałoby unieważnione, należy ocenić zdecydowanie pozytywnie. Z punktu widzenia pewności prawa oraz uzasadnionych interesów wykonawców działających w zaufaniu do orzecznictwa TSUE oraz KIO, istotne jest, aby nakreślone powyżej zagadnienie było rozstrzygane w podobnych stanach faktycznych w ten sam sposób. Należy stwierdzić, iż dla systemu środków ochrony prawnej w zamówieniach publicznych dalece niekorzystna jest sytuacja, w której wykonawca wnosząc odwołanie pozostaje w niepewności, co do kwestii zdawałoby się zasadniczej, tj. co do legitymacji do jego wniesienia i to mimo, iż w obrocie funkcjonują prawomocne orzeczenia potwierdzające jego legitymację procesową. W tym kontekście negatywnie należy ocenić pojawiające się dalszym ciągu orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej (mimo powołanych powyżej orzeczeń TSUE oraz coraz liczniejszych orzeczeń KIO) odmawiające wykonawcy prawa do skutecznego wniesienia odwołania w sytuacji, gdy uwzględnienie odwołania miałoby prowadzić do unieważnienia postępowania (zob. m. in.: postanowienie KIO z dnia 14 marca 2017 roku, sygn. KIO 365/17). Należy postulować, aby kwestie tak zasadnicze jak zakres uprawnienia wykonawcy do obrony swoich praw przed Krajową Izbą Odwoławczą były rozstrzygane w orzecznictwie jednolicie.

Potrzebujesz pomocy z odwołaniem do KIO ? Skontaktuj się z nami.

Jeżeli zamawiający podjął niekorzystną dla Ciebie decyzje, ale nie wiesz, czy możesz się od niej skutecznie odwołać do Krajowej Izby Odwoławczej – zapraszamy do kontaktu z naszą Kancelarią.

Przeanalizujemy, czy w Twojej sprawie przysługuje Ci prawo do wniesienia odwołania oraz ocenimy szanse na uzyskanie korzystnego wyroku Krajowej Izby Odwoławczej.