A może wpisać do art. 197 k.k. wprost, jak nie należy go interpretować? Ustawowa “kawa na ławę” może mieć wiele zalet.

Dyskusja wokół projektu zmieniającego definicję zgwałcenia (druk sejmowy nr 209, Sejm X kadencji) weszła w fazę wyrafinowanych sporów o słowa, technikalia, układ poszczególnych paragrafów.

Panuje konsensus co do potrzeby nowelizacji lub przynajmniej wdrożenia zmian w praktyce stosowania prawa. Obrady komisji nadzwyczajnej ds. zmian w kodyfikacjach ujawniły istotne podziały wśród ekspertów, którzy nie są zgodni, jak dokładnie wcielić w życie słuszną ideę odświeżenia norm dotyczących przestępczości seksualnej.

Wiele wątpliwości

Trwa dyskusja, czy koncepcję „Tak znaczy Tak” wdrażać jedynie w art. 197 k.k. (podstawowy typ zgwałcenia), czy też rozciągnąć ją również na art. 198 i 199 k.k. mówiące o wykorzystaniu bezradności, niepoczytalności czy krytycznego położenia ofiary. Nie mam wątpliwości, iż przepisy trzeba scalić pod wspólnym szyldem „bez zgody”, choć nie wszyscy podzielają moje zdanie.

• Zobacz analizę: Jak zmienić art. 197 k.k.? Doprowadzenie do kontaktu bez dobrowolnej zgody – propozycja Dogmatów

Nie jest przesądzone, czy nową treść wyodrębnić w osobnym paragrafie, czy też łączyć ją z dotychczasowymi znamionami występującymi w Kodeksie karnym.

• W myśl pierwszej opcji rozdział otwierałby ogólny przepis penalizujący doprowadzenie do kontaktu seksualnego bez zgody innej osoby. W kolejnych przepisach zawarte byłyby typy kwalifikowane: doprowadzenie do obcowania przemocą, groźbą, podstępem itd.
• W myśl konkurencyjnej koncepcji, warunek braku zgody należy zapisać w jednym przepisie obok przykładowych działań sprawcy. Czyli: “kto bez zgody doprowadza do obcowania”, w szczególności przemocą, groźbą, podstępem itd.

Rekomendowałem to drugie rozwiązanie.

Dyskusja dotyczy znamion nowego przestępstwa, np. czy dodawać, iż zgoda ma być dobrowolna, czy jest to zbędne. Sporna jest kwestia sankcji za jego popełnienie: czy zrównać karę za zgwałcenie z kontaktem seksualnym z osobą śpiącą lub uzależnioną ekonomicznie od sprawcy, który wykorzystuje jej krytyczne położenie, czy też odróżnić te sytuacje od „typowego” zgwałcenia. Aktualny kodeks karny różnicuje wskazane przypadki, co spotyka się z uzasadnioną krytyką.

Nic nie powstrzyma złej praktyki

Głównym celem nowelizacji jest zwalczenie wieloletniej praktyki stosowania art. 197 k.k., w myśl której bez demonstrowanego oporu ofiary nie można mówić o przemocy, a w konsekwencji nie zachodzi zgwałcenie. W rzeczywistości powinno być odwrotnie: to sprawca ma uzyskać zgodę, a ofiara nie musi protestować. Czy dla osiągnięcia tego stricte praktycznego celu są potrzebne wyrafinowane nowelizacje?

W gruncie rzeczy żaden przepis, mówiący choćby bardzo radykalnie o zgodzie jako warunku koniecznym legalnego stosunku seksualnego, nie uchroni nas przed złą praktyką orzeczniczą.

Nawet najlepszy przepis nie wyeliminuje ryzyka stwierdzeń: „Skoro ofiara nie protestowała, to znaczy, iż się zgadzała. Była zgoda, zgwałcenia nie ma”. Zmieni się jedynie punkt odniesienia: opór nie będzie już uznawany za warunek przemocy, a stanie się w praktyce warunkiem braku zgody. Na jedno wychodzi.

• Zobacz analizę Dogmatyczną: Sądy wymagają oporu ofiary. Błędną wykładnię przepisu o zgwałceniu trzeba zwalczyć nowelizacją

Nierzetelne podejście do interpretacji prawa nie wyeliminuje ryzyka wypaczenia choćby najdoskonalszej regulacji prawnej. Komisja nadzwyczajna, posłanki i posłowie, ekspertki, choćby sama komisja kodyfikacyjna prawa karnego będą miesiącami debatować o najlepszym rozwiązaniu legislacyjnym, które zderzy się z realiami polskiego wymiaru sprawiedliwości.

Kawę na ławę

Alternatywą dla wyrafinowanych sporów prawnych może być – ujmijmy to tak – przepis łopatologiczny.

Napiszmy wprost, o co nam chodzi. A chodzi o to, by nie wypaczać sensu art. 197 k.k. Żeby nie pisać, jak jeden z sądów:

Opór ofiary nie musi polegać na fizycznym przeciwstawieniu się użytym przez sprawcę środkom zmuszania i w zależności od sytuacji jego dostrzegane dla sprawcy uzewnętrznienie, może sprowadzać się do innych form np. płaczu, ustnych wypowiedzi, szarpania, czy prób wzywania pomocy.

Znamieniem zgwałcenia nie jest żaden opór, ale bezprawna przemoc. Nie chodzi o dostrzegalne dla sprawcy uzewnętrznienie oporu, ale zgodę na kontakt seksualny – ingerencja w intymność człowieka bez jego zgody to atak na dobro prawne. Myślenie o przestępstwie w kategoriach płaczu czy szarpania się to przerzucanie na ofiarę „winy” za niewinność sprawcy.

Zamiast zmieniać całkowicie definicję zgwałcenia, wpiszmy do Kodeksu karnego zakaz rozumienia art. 197 k.k. tak, jak przez dekady rozumiały go organy ścigania i sądy, z Sądem Najwyższym włącznie.

To pomysł, którym podzielił się ze mną Łukasz Kraj, mój student z Uniwersytetu Jagiellońskiego. Po spotkaniu naukowym poświęconym omawianemu projektowi, zorganizowanym przez Koło Praw Kobiet UJ zapytał, dlaczego tak kombinujemy z nową definicją zgwałcenia. Nie ma żadnych gwarancji, iż przyniesie spodziewany efekt. jeżeli zależy nam na zwalczeniu zidentyfikowanych trudności orzeczniczych, postawmy na prawną łopatologię.

• Zobacz analizę Dogmatyczną: Nowa definicja zgwałcenia: jaka i dlaczego? Pięć szczegółowych odpowiedzi na najczęstsze pytania i wątpliwości

Niezależnie od oporu

Łukasz Kraj przyszedł z gotowym rozwiązaniem. Jego propozycja zmiany art. 197 k.k.:

„Kto przemocą, groźbą bezprawną lub podstępem doprowadza inną osobę do obcowania płciowego, niezależnie od jakiejkolwiek formy sprzeciwu bądź jego braku, podlega karze…”.

Jak widać, zmienia się niewiele, a jednak bardzo dużo. W stosunku do aktualnej regulacji, dodano dopowiedzenie: niezależnie od jakiejkolwiek formy sprzeciwu ze strony innej osoby, a także niezależnie od braku jej sprzeciwu. Prościej powiedzieć się nie da: doprowadzenie kogoś do obcowania płciowego przemocą ma miejsce niezależnie od tego, czy ofiara stawia opór, płacze, krzyczy, szarpie się itd.

• Okoliczności te nie mają żadnego znaczenia dla ustalenia realizacji znamion czynu zabronionego i zapisanie tego wprost w przepisie byłoby swoistą czerwoną kartką dla aktualnej praktyki stosowania prawa. Nie wolno tego ustalać, nie wolno o to pytać, bo jest to kompletnie irrelewantne!
• Nie wolno definiować przemocy przez pryzmat reakcji osoby zaatakowanej. Zmiana podejścia do definicji “przemocy” to jeden z celów nowelizacji i dodanie wskazanej klauzuli realizuje go idealnie.
• Nie wolno wymagać manifestowania sprzeciwu w „jakiejkolwiek formie”: ten wielki kwantyfikator zamyka furtkę dowodowej kazuistyce. Płacz, szarpanie, wzywanie pomocy – tego typu argumenty nie mogłyby się pojawiać w uzasadnieniach orzeczeń.

Rodzi się jednak wątpliwość, czy zbyt daleko idąca łopatologia nie obraża kompetencji organów stosujących prawo? Czy nie zaburza powagi Kodeksu karnego?

Mieliśmy z Łukaszem tę samą wątpliwość, gdy analizowaliśmy sytuację. Odpowiedź powinna być jednak negatywna.

Jeśli przez lata adekwatna wykładnia art. 197 k.k. nie była w stanie utrwalić się w spójnej linii orzeczniczej, dajmy interpretatorowi czytelną wskazówkę. Sprawmy, by przepis był jaśniejszy, a to zawsze działa na korzyść kodyfikacji karnej. Szczypta prostych słów może okazać się o wiele bardziej pomocna niż dziesiątki stron komentarzy, w których trzeba będzie objaśniać, co miał na myśli ustawodawca.

• Tekst w skróconej wersji ukazał się także w Rzeczpospolitej – wydanie papierowe i online z 8.05.2024

Zachęcam do udostępniania linka do analizy w mediach społecznościowych. Portal Dogmaty Karnisty to zarejestrowane czasopismo, które możesz cytować również w klasyczny sposób w swoim tekście, piśmie procesowym lub uzasadnieniu wyroku. Skorzystaj z poniższego wzoru:

• M. Małecki, Nowelizacja wyrafinowana czy łopatologiczna? Jak mógłby brzmieć nowy przepis o zgwałceniu, DogmatyKarnisty.pl z 22.05.2024