Odwołanie do KIO – od czego można się odwołać?

Odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej to podstawowy środek przy pomocy którego wykonawca może wpłynąć na niekorzystną decyzję zamawiającego podjętą w przetargu publicznym. Odwołanie do KIO, aby było skuteczne musi opierać się na dogłębnym rozpoznaniu stanu faktycznego oraz na trafnych zarzutach sformułowanych wobec czynności zamawiającego. Zanim jednak wykonawca przejdzie do sporządzania zarzutów odwołania powinien zadbać o kilka kwestii wstępnych, które okazują się proste i oczywiste tylko z pozoru.

Wnosząc odwołanie do KIO należy upewnić się, iż wykonawcy przysługuje interes we wniesieniu odwołania. Zagadnienie interesu we wniesieniu odwołania zostało przez nas omówione w tym artykule. Odwołanie do KIO musi zostać wniesione z zachowaniem przewidzianego ustawą terminu. O terminie do wniesienia odwołania do KIO pisaliśmy w tym artykule.

Z punktu widzenia wykonawcy odwołanie do KIO związane jest z podjęciem przez zamawiającego w toku postępowania o udzielenie zamówienia czynności niekorzystnej dla wykonawcy. Przed wniesieniem odwołania do KIO w pierwszej kolejności należy więc zastanowić się od jakich czynności oraz zaniechań zamawiającego wykonawca może się skutecznie odwołać. Inaczej mówiąc należy odpowiedzieć na pytanie – od czego przysługuje odwołanie do KIO?

Na powyższe pytanie można odpowiedzieć po prostu w ten sposób, iż wykonawca może odwołać się od każdej czynności zamawiającego i byłaby to niemal prawda. W rzeczywistości wykonawca może odwołać się od prawie każdej czynności zamawiającego i właśnie tego „prawie” będzie dotyczył poniższy artykuł.

Odwołanie do KIO od czynności zamawiającego

Odwołanie do KIO przysługuje wykonawcy przede wszystkim wobec sprzecznych z ustawą prawem zamówień publicznych czynności zamawiającego podjętych przez w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Odwołanie od określonej czynności zamawiającego (od działań zamawiającego) to najszersza kategoria przypadków wnoszenia odwołania do KIO przez wykonawców. Obejmuje ona przykładowo: odwołanie od wykluczenia wykonawcy, odwołanie od odrzucenie oferty, odwołanie od treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, odwołanie od zmiany siwz, odwołanie od wyboru oferty, odwołanie od wyjaśnienia siwz przez zamawiającego poprzez udzielenie odpowiedzi na pytanie do siwz.

Odwołanie do KIO od zaniechania czynności

Odwołanie do KIO przysługuje wykonawcy nie tylko od określonych działań zamawiającego, ale także od niezgodnego z ustawą pzp zaniechania przez zamawiającego dokonania czynności.

Tytułem przykładu, wykonawca może odwołać się od: zaniechania odrzucenia niezgodnej z ustawą oferty konkurenta, od zaniechania wezwania do uzupełnienia dokumentu lub oświadczenia na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy pzp, od zaniechania wezwania konkurenta do wyjaśnień rażąco niskiej ceny (w przypadku, gdy zaktualizowały się przesłanki obligatoryjnego wezwania), od zaniechania poprawienia omyłki w ofercie wykonawcy, itd.

Należy jednak zauważyć, iż wszystkie wymienione powyżej przykłady odwołania od zaniechania czynności przez zamawiającego łączy jedna istotna cecha – w ustawie prawo zamówień publicznych istnieje przepis, który w określonych sytuacjach wyraźnie zobowiązuje zamawiającego do wykonania tych czynności. W przypadku, gdy zamawiający zaniecha wykonania czynności, wykonawca może podnieść w odwołaniu do KIO, iż zamawiający naruszył określony przepis zobowiązujący zamawiającego do jej dokonania.

Tytułem przykładu, art. 26 ust. 3 ustawy pzp stanowi, iż w wypadu gdy wykonawca nie złoży wymaganego dokumentu lub oświadczenia, zamawiający zobowiązany jest wezwać wykonawcę, aby go uzupełnił. o ile wykonawca nie złożył wraz z ofertą pełnomocnictwa do reprezentacji wykonawcy, zamawiający z mocy art. 26 ust. 3 ustaw pzp zobowiązany jest wezwać wykonawcę do jego uzupełnienia. W sytuacji, gdy zamawiający nie skieruje do wykonawcy wezwania w tym zakresie i odrzuci ofertę wykonawcy, wówczas wykonawca może skutecznie zarzucić zamawiającemu zaniechanie czynności (zaniechanie wezwania do uzupełnienia), do której zamawiający był zobowiązany na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy pzp.

Odwołanie do KIO od czynności fakultatywnych

Ustawa pzp oprócz przepisów, które nakładają na zamawiającego obowiązek podejmowania określonych czynności, zawiera również kategorię przepisów, które stanowią, iż zamawiający może daną czynność wykonać. Należy więc odpowiedzieć na pytanie, czy zarzutem odwołania może być także zaniechanie przez zamawiającego czynności fakultatywnej (którą zgodnie z ustawą zamawiający jedynie mógł wykonać, ale nie musiał).

Istotnym z punktu widzenia praktycznego przykładem czynności fakultatywnej jest wezwanie wykonawcy do wyjaśnień treści oferty przewidziane w art. 87 ust. 1 ustawy pzp. Zgodnie z powyższym przepisem – w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert.

Z literalnego brzmienia przepisu wynika, iż wezwanie do wyjaśnień treści oferty nie jest obligatoryjne i zależy wyłącznie od uznania zmawiającego. Zgodnie z poglądem powszechnie wyrażanym w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej – w razie gdy zamawiający poweźmie wątpliwości co do treści oferty, zobowiązany jest wezwać wykonawcę do wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 ustawy pzp. Poza tym, zamawiający nie może odrzucić oferty jako niezgodnej z siwz bez uprzedniego skorzystania z możliwości wyjaśnienia oferty. Jak stwierdziła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 15 lutego 2013 roku, sygn. KIO 214/13 – odnosząc się do kwestii potrzeby zastosowania trybu wyjaśniania treści oferty przed jej ewentualnym odrzuceniem – zamawiający, u którego zrodziły się jakiekolwiek wątpliwości co do treści oferty jest wprost zobowiązany (ze względu na regułę należytej staranności), a nie tylko uprawniony, do żądania wyjaśnień od wykonawcy.

Podobnie w wyroku z dnia 13 sierpnia 2009 roku, sygn. KIO/UZP 992/09, KIO stanęła na stanowisku, iż biorąc pod uwagę obowiązek rzetelnego przeprowadzenia postępowania i prawidłowej oceny ofert, art. 87 ust. 1 ustawy pzp, należy odczytywać nie tylko jako czyste uprawnienie zależne od uznania zamawiającego, ale raczej jako kompetencję zamawiającego, a zatem prawo do żądania wyjaśnień połączone z obowiązkiem ich zażądania w celu zachowania należytej staranności w przeprowadzeniu badania i oceny oferty.

Jak wynika z powyższego, wezwanie wykonawcy do wyjaśnień treści oferty na podstawie art. 87 ust. 1 pzp nie jest jedynie uprawnieniem, a obowiązkiem zamawiającego. Tym samym, zaniechanie wezwania do wyjaśnień w tym zakresie może być przedmiotem zarzutu odwołania do KIO. Oczywiście nie należy się spodziewać, iż odwołanie do KIO bazujące wyłącznie na naruszeniu art. 87 ust. 1 pzp będzie skuteczne, niemniej jednak formułowanie takiego zarzutu jest jak najbardziej możliwe i w praktyce często spotykane.

Jaki z tego wniosek? Otóż w przypadku, gdy zamawiający zaniecha dokonania czynności fakultatywnej (czyli takiej, której zamawiający jedynie mógł dokonać) tego typu uchybienie może być podstawą zarzutu zawartego w odwołaniu do KIO. Nie jest to jednak zasada generalna. Skuteczne podnoszenie zarzutu zaniechania czynności fakultatywnej nie zawsze będzie możliwe. To, czy w danej sytuacji formułowanie ww. zarzutu będzie dopuszczalne i zasadne zależy od okoliczności faktycznych konkretnej sprawy i wymaga indywidualnej analizy.

Odwołanie do KIO w przetargu pod progiem

Odwołanie do KIO w pełnym zakresie przysługuje w postępowaniach o wartości powyżej progów unijnych. W tzw. postępowaniach krajowych (poniżej progów) odwołanie do KIO przysługuje wyłącznie od czynności określonych art. 182 ust. 2 ustawy pzp, tj. od:

• wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o cenę;

• określenia warunków udziału w postępowaniu;

• wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia;

• odrzucenia oferty odwołującego;

• opisu przedmiotu zamówienia;

• wyboru najkorzystniejszej oferty.

Z punktu widzenia praktyki wnoszenia odwołań do KIO na gruncie powyższego przepisu istotna jest odpowiedź na pytanie jak należy rozumieć pojęcie „wyboru najkorzystniejszej oferty”.

W wąskim rozumieniu – wybór najkorzystniejszej oferty obejmuje jedynie czynność wyboru oferty najkorzystniejszej niezgodnie z kryteriami oceny ofert określonymi przez zamawiającego. W tym wariancie czynność wyboru oferty najkorzystniejszej nie obejmuje zaniechania odrzucenia oferty konkurenta ani zaniechania wykluczenia konkurenta z postępowania. W sytuacji, gdy w ocenie wykonawcy to jego oferta powinna zostać wybrana przez zamawiającego, a oferta konkurenta podlega odrzuceniu (lub konkurent powinien zostać wykluczony z postępowania), wykonawca nie może wnieść skutecznie odwołania do KIO. Za takim rozumieniem pojęcia „wyboru najkorzystniejszej oferty” opowiedziała się Krajowa Izba Odwoławcza m. in w postanowieniu z dnia 15 września 2016 roku, sygn. KIO 1674/16.

W szerszym rozumieniu – wybór najkorzystniejszej oferty obejmuje nie tylko czynność wyboru oferty najkorzystniejszej niezgodnie z kryteriami oceny ofert, ale także zaniechanie odrzucenia oferty konkurenta oraz zaniechanie wykluczenia konkurenta z postępowania przez zamawiającego. W tym stanie rzeczy, wykonawca może skutecznie odwołać się od niezgodnego z ustawą pzp zaniechania wykluczenia konkurenta oraz zaniechania odrzucenia jego oferty także w tzw. przetargach krajowych (poniżej progu unijnego). Za szerokim rozumieniem podjęcia wyboru najkorzystniejszej oferty opowiedział się Sąd Najwyższy w uchwale z dnia 17 listopada 2017 roku, sygn. III CZP 56/17, a w ślad za nim orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej.

Należy więc stanąć na stanowisku, iż w tzw. przetargach krajowych odwołanie do KIO przysługuje nie tylko od odrzucenia oferty wykonawcy i wykluczenia wykonawcy z postępowania. Wykonawca może się skutecznie odwołać także od zaniechania odrzucenia oferty konkurenta oraz od zaniechania wykluczenia konkurenta z postępowania. Powyższy wniosek nie wynika z literalnej treści przepisów ustawy pzp, niemniej pogląd o szerokim rozumieniu pojęcia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej jest aktualnie jednolicie przyjmowany w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej i należy go uznać za obowiązujący.

• Przykład: oferta wykonawcy została sklasyfikowana na drugim miejscu zgodnie z kryteriami oceny ofert przyjętymi przez zamawiającego. Zamawiający dokonał wyboru oferty z pierwszego miejsca. W stanie faktycznym sprawy wykonawca, którego oferta została wybrana nie spełnił warunków udziału w postępowaniu. W konsekwencji wykonawca wybrany przez zamawiającego powinien zostać wykluczony z postępowania. Zamawiający zaniechał wykluczenia z postępowania tego wykonawcy i wybrał jego ofertę jako najkorzystniejszą. Wykonawca z drugiego miejsca może skutecznie odwołać się od zaniechania wykluczenia konkurenta i wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej.

Informacja o czynności niezgodnej z prawem

Niezależnie od powyższego, jak już wyżej wspomniano odwołanie w pełnym zakresie przysługuje wyłącznie w postępowaniach powyżej progów unijnych. W tak zwanych postępowaniach krajowych, odwołanie do KIO może być złożone tylko w stosunku do opisanych powyżej czynności. Ustawa prawo zamówień publicznych przewiduje, iż w przetargach krajowych w przypadku gdy od danej czynności zamawiającego, wykonawcy nie przysługuje odwołanie do KIO, wykonawca może poinformować zamawiającego o dokonanych przez zamawiającego naruszeniach ustawy pzp (art. 181 ust. 1 ustawy pzp).

Informacja powinna zostać przekazana przez wykonawcę zamawiającemu w terminie do wniesienia odwołania. W przypadku uznania zasadności przekazanej informacji zamawiający powtarza czynność albo dokonuje czynności zaniechanej, informując o tym wykonawców w sposób przewidziany w ustawie dla tej czynności. W przeciwnym wypadu, tj. gdy zamawiający uzna bezzasadność przekazanej informacji, nie ma obowiązku podejmowania jakichkolwiek czynności, w szczególności nie jest zobowiązany, aby przekazywać wykonawcy informację w tym zakresie. Złożone przez wykonawcę pismo z informacją o nieprawidłowościach nie będzie miało wpływu na rozstrzygnięcie postępowania. Powinno ono jednak zostać dołączone do protokołu postępowania, w przypadku ewentualnej kontroli postępowania informacje zawarte w tym piśmie niewątpliwie zostaną poddane analizie przed podmiot dokonujący kontroli.

W praktyce wykonawcy korzystają z instrumentu przewidzianego w art. 181 pzp nie tylko w odniesieniu do czynności zamawiającego od których nie przysługuje odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej, ale także co do tych czynności, od których odwołanie co prawda przysługuje, jednak wykonawcy nie decydują się na jego wniesienie ze względu na konieczność poniesienia znacznych kosztów postępowania. Taki stan rzeczy jest korzystny zarówno z punktu widzenia zamawiającego jak i wykonawcy.

Zamawiający, który w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego dokonał czynności niezgodnej z pzp (zaniechał czynności, do której był zobowiązany), otrzymując od wykonawcy informację o naruszeniu pzp może w stosunkowo łatwy sposób w drodze swego rodzaju autokorekty naprawić swoje postępowanie i doprowadzić przebieg postępowania do stanu zgodnego z pzp. Zamawiający nie naraża się na konieczność poniesienia kosztów postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą w przypadku skutecznego wniesienia odwołania i uwzględnienia odwołania przez Izbę.

Podobnie, z punktu widzenia wykonawcy, dokonanie lub unieważnienie przez zamawiającego spornej czynności pozwala zniwelować ryzyko poniesienia kosztów postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą. Ponadto cel zamierzony przez wykonawcę, tj. dokonanie lub unieważnienie czynności może zostać osiągnięty wcześniej aniżeli w przypadku zawiśnięcia sporu przed Krajową Izbą Odwoławczą. Z punktu widzenia efektywności i ekonomiki postępowania o udzielenie zamówienia publicznego praktykę wykonawców informowania zamawiającego o czynności niezgodnej z pzp należy ocenić więc pozytywnie. Poszukując analogi do spraw cywilnych rozpatrywanych przez sądy powszechne w oparciu o kodeks postępowania cywilnego tego typu akcję wykonawcy można porównać do przedsądowego wezwania potencjalnego przeciwnika procesowego do dokonania określonej czynności (np. do zapłaty dłużnej kwoty), co w przypadku sporów cywilnych jest praktyką powszechną.

Jeżeli jednak zamawiający nie zareaguje na złożoną przez wykonawcę informację o nieprawidłowościach, jedynym środkiem, który może spowodować zmianę niekorzystnej decyzji zamawiającego pozostaje odwołanie do KIO. Należy przy tym pamiętać, ze termin na odwołanie do KIO nie podlega przywróceniu. Podobnie, złożenie informacji w trybie art. 181 ust. 1 pzp nie przerywania biegu terminu na wniesienie odwołania.

Naruszenie wpływające na wynik postępowania

Wnosząc odwołanie do KIO należy pamiętać o jeszcze jednym istotnym ograniczeniu. Zgodnie z ustawą pzp Izba uwzględnia odwołanie o ile stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ na wynik postępowania. Samo wykazanie, iż zamawiający naruszył przepisy ustawy pzp nie wystarczy więc do uwzględnienia odwołania. Odwołujący musi wykazać, iż dokonane przez zamawiającego naruszenie przepisów ustawy pzp miało wpływ na wynik postępowania. Inaczej mówiąc, należy wykazać, iż gdyby zamawiający nie dokonał zarzucanego naruszenia ustawy, to wynik postępowania byłby inny.

• Przykład: Odwołujący został sklasyfikowany na trzecim miejscu na liście rankingowej. Odwołujący zarzuca w odwołaniu do KIO, iż oferta wykonawcy z pierwszego miejsca oraz oferta wykonawcy z drugiego miejsca powinny zostać odrzucone jako niezgodne z siwz. Odwołujący wykazał przed KIO jedynie, iż oferta wykonawcy z drugiego miejsca powinna zostać odrzucona. Odwołujący nie wykazał jednocześnie, iż odrzucona powinna zostać również oferta wykonawcy z pierwszego miejsca. Mimo, ze odwołujący wykazał, iż zamawiający naruszył ustawę poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy z drugiego miejsca, to odwołanie zostanie oddalone. Przedmiotowe naruszenie nie miało bowiem wpływu na wynik postępowania.

Komentarz Capital Legal

Choć mogłoby się wydawać, iż wykonawca może odwołać się do KIO od każdej niekorzystnej czynności zamawiającego, w praktyce okoliczność, czy wykonawca będzie mógł zaskarżyć określoną czynność zależy od wielu czynników. Zaskarżalność czynności zamawiającego determinowana jest przede wszystkim wartością zamówienia, rodzajem zaskarżanej czynności oraz wpływem czynności na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Weryfikacja, czy określone działanie (zaniechanie) zamawiającego może być w danych okolicznościach zaskarżone do KIO powinno być – obok sprawdzenia terminu na odwołanie i zbadania interesu we wniesieniu odwołania – jedną z pierwszych czynności wykonawcy, który rozważa wystąpienie na ścieżkę odwoławczą przed KIO.