Outsourcing bankowy

2 tygodni temu

Kluczowym zagadnieniem w zakresie zjawiska znanego jako outsourcing bankowy stanowi ochrona tajemnicy bankowej, o czym w szczegółach poniżej:

Odpowiedzialność Partnera w zakresie ujawnienia tajemnicy bankowej

Podmiot, któremu bank powierzy wykonywanie czynności w trybie art. 6a ust.1 pkt.1 Prawa Bankowego może być nazwany Partnerem outsourcingowym banku czy Insourcerem. Partnerem Outsourcingowym banku, będzie wiec zastępca bezpośredni – wykonujący czynność bankowa w imieniu i na rachunek banku.

Gdyby jednak któryś z Partnerów znalazł się w posiadaniu informacji, których rozpowszechnienie doprowadziłoby do wyrządzenia szkody bankowi, zrodziła by się odpowiedzialność na zasadach ogólnych Kodeksu Cywilnego (art. 415 k.c – odpowiedzialność odszkodowawcza – deliktowa – na zasadzie winy).

Omawiany przepis zobowiązuje wymienione Partnerów do zachowania tajemnicy bankowej, jednak nie rodzi on żadnego upoważnienia dla tych podmiotów do dostępu do danych poufnych.

Wykonywanie innych czynności zostało uzależnione od uzyskania stosownego zezwolenia Komisji Nadzoru Bankowego (art. 6a ust.1 lit. k – wykonywanie czynności związanych z emitowaniem i przechowywaniem bankowych papierów wartościowych oraz innych papierów wartościowych, a także wykonywaniu innych czynności zleconych związanych z emisją i obsługą papierów wartościowych,) pod warunkiem jednakże, i jest to niezbędne do prowadzenia działalności bankowej w sposób ostrożny i stabilny lub przyczyni się do istotnego obniżenia kosztów tej działalności (art. 6a ust. 3 Prawa bankowego).

Przepis artykułu 6a ust.1 pkt.1 Prawa bankowego wskazuje expressis verbis, iż podstawa kontraktowa outsourcingu jest umowa agencyjna. Przedsiębiorca w ramach stosunku prawnego agencji działa w imieniu i na rzecz banku. Umowa agencyjna jest to umowa nazwana, obustronnie profesjonalna uregulowana przepisami art. 758 – 764 k.c. Kodeksu Cywilnego. Z art. 758 §1 Kodeksu cywilnego – „Przez umowę agencyjna przyjmujący zlecenie (agent) zobowiązuje się w zakresie działalności swojego przedsiębiorstwa, do stałego pośrednictwa, za wynagrodzeniem, przy zawieraniu z klientami umów na rzecz dającego zlecenie przedsiębiorcy albo do zawierania ich w jego imieniu”. Z tego wynika, i_ wyróżniamy dwie, odrębne formy umowy agencyjnej:

1) o typie pośrednictwa (wykonywanie czynności na rzecz zleceniodawcy)

2) o typie przedstawicielstwa ( wykonywanie czynności w imieniu zleceniodawcy),

Oprócz czynności pośrednictwa, wymienionych w art. 6a ust. 1 Prawa bankowego, ustawodawca przewiduje także możliwość powierzenia wykonywania czynności faktycznych związanych z działalnością bankowa (art.6a ust.1 pkt. 2 Prawa bankowego). Nie wskazuje jednak odrębnego rodzaju umowy, na podstawie której może nastąpić takie powierzenie, nie podaje także, choćby przykładowo, o jakie czynności faktyczne chodzi, ani nie wyjaśnia co należy rozumieć przez fakt ich związku z działalnością bankowa. To zadanie pozostawiono doktrynie prawa. Opowiada się ona za mniej rygorystycznym podejściem. Mianowicie powierzenie czynności w ramach outsourcingu może nastąpić także na podstawie innej umowy niż agencyjna, np. umowa zlecenia, umowa o dzieło.

Kolejną istotną kwestią jest, iż przed zawarciem umowy outsourcingowej, konieczne jest dokonanie zawiadomienia Komisji Nadzoru Bankowego (KNB), z co najmniej czternastodniowym wyprzedzeniem, o zamiarze zawarcia takiej umowy.

KNB musi mieć możliwość sprawowania efektywnego nadzoru nad wykonywaniem powierzanych czynności. Bank i przedsiębiorca powinni posiadać plany działania zapewniające ciągłe i niezakłócone prowadzenie działalności w zakresie objętym umowa. Wreszcie, KNB ocenia czy działalność banku w tym zakresie nie wpłynie niekorzystnie na prowadzenie działalności bankowej z punktu widzenia pewnych, podstawowych dla polskiego systemu bankowego, wartości jak legalność, ostrożne i stabilne zarzadzanie bankiem, skuteczność systemu kontroli wewnętrznej w banku, możliwość wykonywania obowiązków przez biegłego rewidenta upoważnionego do badania sprawozdań finansowych banku na podstawie zawartej z bankiem umowy czy wreszcie ochronę tajemnicy prawnie chronionej (art. 6c ust.1 pkt.4 Prawa bankowego).

Istotne jest również uznanie przedsiębiorcy – partnera outsourcingowego za posiadającego bliskie powiazanie z bankiem, co ma istotne skutki z punktu widzenia objęcia go nadzorem skonsolidowanym.

Po nowelizacji Prawa bankowego od 1 maja 2004 roku, nie ma wiec już wątpliwości, iż partnerom outsourcingowym – stronom umowy z bankiem mogą być przekazywane dane poufne, dotyczące klientów banku.

Sposoby ochrony tajemnicy bankowej

Co do obowiązków wynikających z ustawy, to w myśl, bowiem, artykułu 111 ust. 1 pkt. 9 Prawa Bankowego w przypadku ujawnienia tej tajemnicy, na banku spoczywa obowiązek ogłoszenia w miejscu wykonywania czynności, w sposób ogólnie dostępny, informacji o przedsiębiorcach (przedsiębiorcach zagranicznych), którzy przy dokonywaniu powierzonych działań uzyskują dostęp do wiadomości chronionych ta tajemnica. Obowiązek ogłoszenia tych informacji jest obowiązkiem publicznoprawnym i wiąże się z pozycja banku jako instytucji zaufania publicznego, a choćby zaufania szczególnego. Naruszenie tego obowiązku mogłoby spowodować interwencje nadzorcza Komisji Nadzoru Bankowego (na podstawie art. 133 ust.1 i art. 138 Prawa Bankowego), ale nie miałoby bezpośredniego wpływu na sama treść zawartej umowy bankowej.

Bank powinien informować beneficjantów tajemnicy bankowej o zawarciu umowy outsourcingowej z przedsiębiorca (przedsiębiorca zagranicznym), jak również o jej zmianach, rozwiązaniu czy też ustaniu z innych przyczyn. Ogłoszenie powinno nastąpić w miejscu wykonywania czynności bankowych czyli tzw. „ogłoszenie zlokalizowane” – np. w oddziale jednostki organizacyjnej banku.

Odpowiedzialność Partnera za zachowanie tajemnicy bankowej

Ujawnienie, stanowiących tajemnicę bankową innym podmiotom, w szczególności na przykład przedsiębiorcy z którym bank nie będzie miał zawartej umowy o której mówi art. 6a ust. 1 Prawa Bankowego, może spowodować wypełnienie znamion przestępstwa z art. 171 ust. 5 Prawa Bankowego: „Kto, będąc obowiązanym do zachowania tajemnicy bankowej, ujawnia lub wykorzystuje informacje stanowiące tajemnice bankowa, niezgodnie z upoważnieniem określonym w ustawie, podlega grzywnie do 1 000 000 złotych i karze więzienia do lat 3.” Ustawa kryminalizuje umyślne akty bezprawnego ujawnienia lub wykorzystania wiadomości stanowiących tajemnice bankowa. Jest to przestępstwo indywidualne, które popełnić może, nie każdy, a tylko osoba, na której ciąży obowiązek ich dochowania. Nie ulega wątpliwości, iż do tej grupy zaliczymy osoby, na które taki obowiązek nakłada wprost ustawa.

Zgodnie z art. 104 ust.1 Prawa Bankowego, chodzi o osoby zatrudnione w banku oraz „osoby, za których pośrednictwem bank wykonuje czynności bankowe”. W przepisie omawianego artykułu wymieniona jest też sama instytucja banku, ale polskie ustawodawstwo karne nie przewiduje odpowiedzialności karnej osób prawnych.

Obowiązek zachowania w tajemnicy wszystkich informacji dotyczących czynności bankowej jest nieograniczony w czasie i trwa również po ustaniu stosunku prawnego, na podstawie którego uzyskano dostęp do danych konfidencjonalnych.

Odpowiedzialność po wygaśnięciu umowy

Nadto, przedsiębiorca którego łączyła z bankiem umowa o outsourcing, zawarta na podstawie art. 6a ust.1 Prawa Bankowego, także po wygaśnięciu tej umowy, będzie zobowiązany do utrzymywania w tajemnicy wszystkich danych, które stanowiły tajemnice bankowa, a z którymi się zapoznał w zakresie w jakim było to niezbędne do należytego wykonania zobowiązania. Jak to zostało wyjaśnione już wyżej, będzie przecież osoba za pośrednictwem, której bank wykonywał czynności bankowe.

Odpowiedzialność odszkodowawcza banku

Ustawa przewiduje również odpowiedzialność odszkodowawcza banku za naruszenie tajemnicy bankowej przez swojego partnera outsorcingowego . Zgodnie z art.105 ust. 5 Prawa Bankowego bank ponosi odpowiedzialność za szkody, które mogą powstać w wyniku ujawnienia tajemnicy bankowej i wykorzystanie jej niezgodnie z przeznaczeniem. Odpowiedzialność banku uzależniona jest od wystąpienia szkody oraz zaistnienia związku przyczynowo – skutkowego miedzy powstała szkoda a faktem ujawnienia tajemnicy bankowej (i wykorzystania jej niezgodnie z przeznaczeniem). Może być to odpowiedzialność zarówno deliktowa jak i kontraktowa.

W literaturze przedmiotu poddawane jest w wątpliwość, czy art. 105 ust. 5 może być samodzielna podstawa odpowiedzialności banku. Przewiduje on bowiem odpowiedzialność na zasadzie ryzyka, czyli bardzo surowa. Bank nie miał by wówczas możliwości w żaden sposób się ekskulpować. Piśmiennictwo polskie zdecydowanie odmawia przepisowi artykułu 105 ust. 5 samodzielnej podstawy odpowiedzialności. Opowiada się za jego pomocnicza rola w stosunku do ogólnego reżimu odpowiedzialności odszkodowawczej wynikającego z przepisów Kodeksu Cywilnego.

Jeżeli bank ujawni dane konfidencjonalne podmiotowi zewnętrznemu, z którym zawarł umowę outsourcingowa, to w przypadku gdy ten podmiot naruszy tajemnice, w czego wyniku zostanie wyrządzona szkoda, to odpowiedzialność wobec swoich klientów ponosi bank. Bank będzie wówczas zobowiązany do naprawienia szkody. Bowiem, zgodnie z art. 430 Kodeksu Cywilnego- „Kto na własny rachunek powierza wykonanie czynności osobie, która przy wykonaniu tej czynności podlega jego kierownictwu (…), ten jest odpowiedzialny za szkodę wyrządzoną z winy tej osoby przy wykonaniu powierzonej jej czynności.” Jest to rozwiązanie stosunkowo oczywiste, gdyż w znacznej większości przypadków klient banku nie ma żadnego kontaktu z podmiotem zewnętrznym, któremu bank powierza wykonanie jakieś czynności. Trudno byłoby w takim przypadku wymagać aby klient miał jakiś roszczenia do partnera outsourcingowego.

Odpowiedzialność regresowa

Gdy podmiot, któremu bank powierzył wykonanie czynności związanych z działalnością bankowa, dopuści się czynu i w jego wyniku klientowi banku lub osobie trzeciej zostanie wyrządzona szkoda, a bank będzie musiał ta szkodę naprawić, to kwestia regresu Bedzie uzależniona od tego, czy delikt podmiotu zewnętrznego był jednocześnie „niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem zobowiązania”.

Można sobie wyobrazić sytuacje, gdy partner outsourcingowy banku wykorzysta dane klienta objęte tajemnicą bankową, we własnym celu na przykład będzie je rozpowszechniał publicznie i w wyniku tego procederu klienci banku poniosą szkody. W takim przypadku zastosowanie będzie miał art. 441 Kodeksu Cywilnego, który przewiduje odpowiedzialność solidarną banku i partnera outsourcingowego oraz wzajemne regresy.

Gdy bank naprawi szkodę, po mimo braku swojej winy, wówczas uzyskuje roszczenie zwrotne w stosunku do sprawcy, o ile ponosi on winę. Bank będzie mógł się domagać zwrotu całości zaspokojonego roszczenia.

Warto również zwrócić uwagę na postanowienia Ustawy o zwalczaniu

nieuczciwej konkurencji, która może mieć zastosowanie na przykład, gdy bank powierzy przedsiębiorcy wykonywanie czynności faktycznych, związanych z działalnością bankowa. Przedsiębiorcę obowiązuje zachowanie tajemnicy przedsiębiorstwa (banku), z która zapoznał sie w ramach wykonywanej działalności.

Odpowiedzialność z ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji

Jeżeli przedsiębiorca przekaże, ujawni lub wykorzysta dla własnych celów te informacje, może popełnić czyn nieuczciwej konkurencji a tym samym wypełnić znamiona czynu z art. 23 ust. 1. ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, dotyczące odpowiedzialności, stanowią swojego rodzaju lex specialis w stosunku do uregulowań Kodeksu Cywilnego. Ich charakterystyczna cecha jest to, iż obok naprawienia szkody, czy zaniechania niedozwolonych działań, przewidują możliwość zobowiązania określonego podmiotu do złożenia oświadczenia o odpowiedniej treści i określonej formie. Skoro czyn nieuczciwej konkurencji może przybrać formę działań powszechnie upublicznionych, a w ten sposób poważnie nadszarpnąć wizerunek i reputacje pokrzywdzonego przedsiębiorcy (banku) to opublikowanie przeprosin czy wiarygodnych, rzetelnych informacji może nieco poprawić odbiór publiczny. Sąd nakładając taki obowiązek na sprawce czynu nieuczciwej konkurencji w pewien sposób rekompensuje pokrzywdzonemu uszczerbek w prestiżu, tonuje negatywne opinie odbiorców.

W razie pytań i wątpliwości związanych z powyższą materią zapraszamy do kontaktu z naszym ekspertem, mec. Piotrem Włodawcem: wlodawiec[at]prokurent.com.pl

Autorzy: