Przystępujący w postępowaniu odwoławczym

5 lat temu

Przystąpienie do postępowania odwoławczego w praktyce

Udział wykonawcy w postępowaniu przed Krajową Izbą Odwoławczą związany jest zwykle z wniesieniem odwołania. Wykonawca może jednak uczestniczyć w postępowaniu przed Krajową Izbą Odwoławczą nie tylko na skutek wniesienia odwołania, ale także poprzez zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego. Przystępując do postępowania odwoławczego, wykonawca otrzymuje szereg instrumentów, dzięki którym może realnie bronić swojej pozycji w przetargu.

Należy jednak pamiętać, iż skuteczne przystąpienie do postępowania odwoławczego wymaga zachowania przez przystępującego przewidzianych w ustawie prawo zamówień publicznych wymagań formalnych. Brak spełnienia tych wymagań pozbawi przystępującego możliwości uczestnictwa w postępowaniu odwoławczym. Poza tym, uczestnictwo w postępowaniu odwoławczym w charakterze przystępującego wymaga znajomości kilku zasad proceduralnych, które odnoszą się wyłącznie do przystępującego i nie znajdują zastosowania w przypadku uczestnictwa w postępowaniu przed KIO w innej roli procesowej.

Z tego artykułu dowiesz się:

jaki jest termin na przystąpienie przed KIO,
jakie są wymogi formalne przystąpienia przed KIO,
czy przystąpienie przed KIO podlega opłacie,
jakie uprawnienia ma przystępujący przed KIO,
czym jest opozycja wobec przystąpienia przed KIO.

W swojej praktyce zawodowej regularnie składamy przystąpienia i reprezentujemy przystępujących w postępowaniu przed KIO. W naszym artykule opisujemy jak skutecznie przystąpić do postępowania odwoławczego przed KIO.

Przystąpienie do odwołania przed KIO

Zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego stwarza możliwość czynnego udziału w postępowaniu przed KIO wykonawcom, którzy mimo, iż nie złożyli odwołania, to są zainteresowani w rozstrzygnięciu postępowania na korzyść jednej ze stron (odwołującego lub wykonawcy). W zdecydowanej większości wypadków przystąpienie dotyczy sytuacji, gdy oferta wykonawcy (przystępującego) została wybrana jako najkorzystniejsza, a konkurent (wykonawca z kolejnego miejsca) odwołał się do KIO od tego wyboru. Wykonawca, którego oferta została wybrana przez zamawiającego jest więc zainteresowany w rozstrzygnięciu postępowania na korzyść zamawiającego i oddaleniu odwołania konkurenta. W konsekwencji wykonawca, którego oferta na tym etapie została uznana za najkorzystniejszą przystępuje do postępowania po stronie zamawiającego.

Instytucja przystąpienia do postępowania odwoławczego wykorzystywana jest również szeroko w postępowaniach przed KIO, których przedmiotem są odwołania od specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Odwołujący zaskarża postanowienia swz wnosząc jednocześnie o ich zmianę. Wykonawcy w których interesie jest, aby postanowienia swz ostały się w niezmienionym brzmieniu przystępują do postępowania po stronie zamawiającego. Wykonawcy, którzy podobnie jak odwołujący dążą do zmiany swz przystępują do postępowania po przeciwnej stronie, tj. po stronie odwołującego.

Wymogi formalne przystąpienia do postępowania odwoławczego

Termin na złożenie przystąpienia

Przystąpienie zgłasza się w terminie 3 dni od dnia przekazania wykonawcy kopii odwołania. Termin na wniesienie przystąpienia w postępowaniu odwoławczym dotyczącym dokumentacji zamówienia zamówienia należy liczyć od dnia zamieszczenia odwołania na stronie internetowej zamawiającego. Na tym etapie (przed złożeniem ofert) krąg wykonawców nie został jeszcze ustalony, toteż zamawiający nie przesyła wykonawcom kopii odwołania. W praktyce zachowanie terminu do przystąpienia w postępowaniu odwoławczym dotyczącym dokumentacji zamówienia wymaga od wykonawcy monitorowania odpowiedniej strony internetowej zamawiającego.

Termin 3 – dniowy na zgłoszenie przystąpienia zostanie dochowany o ile w tym terminie przystępujący przekaże treść przystąpienia w formie papierowej lub elektronicznej Prezesowi KIO oraz kopię przystąpienia zamawiającemu i wykonawcy wnoszącemu odwołanie. Termin na zgłoszenie przystąpienia jest więc znacznie krótszy niż termin na wniesienie odwołania.

Należy przy tym pamiętać, iż dla dochowania terminu nie wystarczy nadanie przystąpienia w formie pisemnej na poczcie. Dla oceny, czy termin został zachowany rozstrzygająca jest data, kiedy przystąpienie realnie dotarło do KIO, a nie kiedy zostało nadane (pocztą tradycyjną, kurierem, czy e- mailem).

Określenie strony po której się przystępuje

Zgłaszając przystąpienie należy także określić po której stronie postępowania odwoławczego się przystępuje (po stronie odwołującego czy zamawiającego). W praktyce częściej spotyka się przystąpienie po stronie zamawiającego. W tego typu sprawach z jednej strony występuje odwołujący, który kwestionuje wybór oferty dokonany przez zamawiającego, z drugiej strony natomiast zamawiający broniący dokonanych czynności oraz przystępujący, który chce doprowadzić do utrzymania w mocy wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej.

Przystąpić można tylko po jednej ze stron, nie jest możliwe przystąpienie częściowo po stronie zamawiającego, częściowo po stronie odwołującego.

Wskazanie interesu

Koniecznym elementem przystąpienia do postępowania odwoławczego jest także wskazanie interesu w rozstrzygnięciu postępowania na korzyść strony do której zgłoszono przystąpienie. Przystępujący powinien wyjaśnić jakiej korzyści upatruje dla siebie w danym rozstrzygnięciu. W klasycznym przypadku, przystępujący po stronie zamawiającego wnosi o oddalenie odwołania z tego względu, iż jego oferta została wybrana przez zamawiającego jako najkorzystniejsza, a w razie uwzględnienia odwołania przystępujący utraci zamówienie.

Interes w przystąpieniu do postępowania jest rozumiany szerzej niż interes w uzyskaniu danego zamówienia, który musi wykazać wykonawca wnoszący odwołanie (art. 525 ust. 1 ustawy pzp). O pojęciu interesu w uzyskaniu danego zamówienia pisaliśmy w tym artykule. Choć pojęcie interesu wykonawcy w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje definiuje się bardzo szeroko, to jednak nie ma ono charakteru nieograniczonego (zob. m. in. wyro Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19 października 2018 roku, sygn. KIO 1944/18).

Brak opłaty od przystąpienia

Należy także zaznaczyć, iż przystąpienie – inaczej niż odwołanie – nie podlega opłacie. Przystępujący poza wypadkiem gdy zgłasza sprzeciw co do uznania odwołania przez zamawiającego nie może zostać obciążony obowiązkiem zwrotu kosztów postepowania przed KIO na rzecz żadnej ze stron.

Podsumowując wymogi formalne przystąpienia do postępowania odwoławczego przed Krajową Izbą Odwoławczą przedstawiają się następująco:

zachowanie terminu 3 – dniowego oraz przekazanie przystąpienia w tym terminie Prezesowi KIO oraz kopii przystąpienia zamawiającemu i odwołującemu,
wskazanie strony, do której się przystępuje,
wskazanie interesu w rozstrzygnięciu na korzyść strony, do której się przystępuje.

Wymogi formalne sformułowane przez ustawodawcę w stosunku do przystąpienia należy ocenić jako niewygórowane. Trzeba jednak pamiętać, iż ustawa pzp nie przewiduje uzupełniania braków formalnych przystąpienia. Jakikolwiek brak formalny po stronie przystępującego spowoduje więc, iż nie będzie mógł uczestniczyć w postępowaniu przed Krajową Izbą Odwoławczą.

Jeżeli którykolwiek z ww. wymagań nie zostanie zachowany, przystępujący nie zostanie dopuszczony do postępowania przed KIO. W praktyce będzie to oznaczało, iż przystępujący podczas rozprawy przed KIO będzie mógł pozostać na sali jedynie w charakterze publiczności. Oczywiście, o ile nie zostanie zarządzona rozprawa z wyłączeniem jawności (np. z uwagi na tajemnicę przedsiębiorstwa). W takim bowiem wypadku przystępujący nie będzie mógł pozostawać na sali rozpraw choćby jako publiczność.

Poniżej zamieszczamy wzór przystąpienia do postępowania przed KIO:

Przystąpienie do postępowania przed KIO – wzór edytowalny do pobrania

Opozycja przed KIO

Kolejną instytucją procesową związaną z przystąpieniem jest opozycja przeciwko przystąpieniu wykonawcy do postępowania odwoławczego.

Opozycje może zgłosić zarówno odwołujący jak i zamawiający. Opozycje należy zgłosić nie później niż do czasu zamknięcia posiedzenia. Przepisy ustawy pzp nie przewidują żadnej szczególnej formy opozycji, co oznacza, iż może być wniesiona ustnie do protokołu.

Krajowa Izba Odwoławcza uwzględnia opozycję, o ile zgłaszający opozycję uprawdopodobni, iż wykonawca nie ma interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystąpił. W przeciwnym razie Izba oddala opozycję. W razie uwzględnienia opozycji przystępujący nie zostanie dopuszczony do udziału w postępowaniu odwoławczym. Na postanowienie o uwzględnieniu albo oddaleniu opozycji nie przysługuje skarga.

Najczęstszym przypadkiem opozycji jest opozycja odwołującego przeciwko przystąpieniu innego wykonawcy po stronie zamawiającego. W przypadku skutecznego zgłoszenia przystąpienia po stronie zamawiającego, odwołujący musi zmierzyć się podczas rozprawy z dwoma przeciwnikami procesowymi (tj. z zamawiającym i przystępującym). Uwzględnienie opozycji przez Izbę prowadzi do wyeliminowania z udziału w postępowaniu przed KIO przystępującego, w efekcie czego jedynym przeciwnikiem odwołującego pozostanie zamawiający.

Zasady uczestnictwa przystępującego w postępowaniu odwoławczym przed KIO

Udział przystępującego w postępowaniu odwoławczym przed KIO wyznaczany jest przez 2 zasady procesowe.

Po pierwsze, zakres przystąpienia nie może wykraczać poza zakres postępowania odwoławczego. Oznacza to, iż przystępujący nie może zgłaszać przed KIO nowych zarzutów. Przystępujący może jedynie odnosić się do zarzutów rozpatrywanych w postępowaniu odwoławczym, do którego przystąpił. o ile więc wykonawca przystąpił po stronie odwołującego, to nie może przed KIO podnosić innych zarzutów niż zarzuty zgłoszone w odwołaniu przez odwołującego.

Po drugie, czynności przystępującego nie mogą być sprzeczne z czynnościami strony do której przystąpił. Przystępujący może rozwijać argumentacje prezentowaną przez stronę do której przystąpił, może także podnosić własne twierdzenia oraz zgłaszać własne wnioski dowodowe. Stanowisko przystępującego nie może być jednak odmienne niż stanowisko strony, do której przystąpił. Tytułem przykładu, w przypadku przystąpienia po stronie zamawiającego, gdy zamawiający wnosi o oddalenie odwołania w całości, przystępujący nie może popierać zarzutów odwołania w żadnym zakresie. Przystępujący analogicznie jak odwołujący powinien wnosić o oddalenie odwołania w całości.

Sprzeciw wobec uznania odwołania

Ustawa prawo zamówień publicznych przewiduje jeden istotny wyjątek od wspomnianej powyżej zasady, iż czynności przystępującego nie mogą stać w sprzeczności z czynnościami strony, do której przystąpił. Wyjątek aktualizuje się w przypadku, gdy zamawiający dokonuje uznania odwołania. Przepisy ustawy prawo zamówień publicznych pozwalają zamawiającemu na rezygnacje z prowadzenia sporu z odwołującym i uznania zarzutów podniesionych w odwołaniu.

W przypadku uznania odwołania przez zamawiającego przystępujący może wbrew stanowisku zamawiającego wnieść sprzeciw wobec uznania i samodzielnie prowadzić spór z odwołującym. W razie wniesienia sprzeciwu, Izba rozpoznaje odwołanie, a spór toczy się między odwołującym i jego przeciwnikiem, którym nie będzie już zamawiający, a wyłącznie przystępujący po stronie zamawiającego.

Opłata od sprzeciwu

Wniesienie sprzeciwu może wiązać się dla przystępującego z istotnymi konsekwencjami finansowymi. o ile odwołanie zostanie uwzględnione przez Izbę przystępujący zostanie obciążony kosztami postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą. W klasycznym wypadku postępowania o wartości poniżej progów unijnych przystępujących, który wniesie sprzeciw wobec uznania odwołania i przegra przed KIO z odwołującym zostanie obciążony obowiązkiem zwrotu odwołującemu kwoty 15 000 zł (tytułem wpisu od odwołania) i 3 600 zł (tytułem zwrotu kosztów zastępstwa procesowego), tj. łącznie kwotą 18 600 zł.

Forma sprzeciwu, sprzeciw częściowy

Sprzeciw nie wymaga zachowania żadnej szczególnej formy, nie musi być wnoszony na piśmie, sprzeciw może zostać skutecznie zgłoszony ustnie do protokołu.

Dopuszczalny jest sprzeciw częściowy (tak np. wyrok KIO z dnia 4 sierpnia 2017 roku, sygn. KIO 1528/17). Sprzeciw może zostać zgłoszony w węższym zakresie niż uznanie odwołania przez zamawiającego. o ile zamawiający uznał odwołanie w całości, przystępujący może sprzeciwić się uznaniu wyłącznie w odniesieniu do niektórych zarzutów. W takim stanie rzeczy, Izba umarza postępowanie w zakresie w jakim zamawiający uznał odwołanie, a przystępujący nie zgłosił sprzeciwu. W pozostałej części (tj. w części, co do której przystępujący zgłosił sprzeciw) Izba rozpoznaje odwołanie, a spór toczy się pomiędzy odwołującym i przystępującym.

Co o ile nie wniosę sprzeciwu ?

W przypadku uznania odwołania przez zamawiającego i braku wniesienia sprzeciwu, zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Wykonawca, który nie wniesie sprzeciwu, nie może następnie kwestionować w postępowaniu przed Krajową Izbą Odwoławczą czynności zamawiającego wykonanych na skutek uznania odwołania.

Inaczej mówiąc, w razie uznania odwołania przystępujący może:

wnieść sprzeciw i toczyć spór z odwołującym celem doprowadzenia do oddalenia odwołania,
zrezygnować z wnoszenia sprzeciwu i zaakceptować czynności zamawiającego zrealizowane zgodne z żądaniem zawarty w odwołaniu.

Przystępujący, który nie wniesie sprzeciwu, nie będzie mógł następnie odwołać się od czynności zamawiającego wykonanych zgodnie z wnioskiem odwołującego zawartym w odwołaniu.

Przykład: zamawiający wybrał jako najkorzystniejszą ofertę wykonawcy A. Wykonawca B wniósł odwołanie do KIO podnosząc, iż wykonawca A nie spełnił warunków udziału w postępowaniu. Wykonawca A przystąpił skutecznie do postępowania po stronie zamawiającego. Zamawiający uznał odwołanie. Wykonawca A nie wniósł sprzeciwu od uznania odwołania. Izba umorzyła postępowanie odwoławcze. Następnie zamawiający unieważnił wybór wykonawcy A, wykluczył wykonawcę A z postępowania o udzielenie zamówienia z uwagi na brak spełniania warunku udziału w postępowaniu oraz odrzucił jego ofertę. Zamawiający przy ponownym wyborze wybrał ofertę wykonawcy B. Wykonawca A nie może zaskarżyć do KIO wykluczenia go z postępowania i wyboru oferty wykonawcy B. Wykonawca A nie zgłosił sprzeciwu wobec uznania odwołania przez zamawiającego więc nie może kwestionować czynności wykonanych przez zamawiającego zgodnie z żądaniem odwołania.
Aspekt praktyczny sprzeciwu

Podejmując decyzję w przedmiocie sprzeciwu przystępujący powinien mieć na uwadze dwie istotne okoliczności.

Po pierwsze, w razie uwzględnienia odwołania to właśnie on, a nie zamawiający zostanie obciążony kosztami postępowania.
Po drugie, w razie braku wniesienia sprzeciwu przystępujący nie będzie mógł kwestionować czynności wykonanych przez zamawiającego zgodnie z żądaniem odwołania. Przystępujący nie będzie uprawniony, aby wnieść w tym zakresie skutecznie odwołanie do KIO.

W praktyce o zamiarze uznania odwołania przez zamawiającego przystępujący dowiaduje się w dniu rozprawy przed salą rozpraw lub na posiedzeniu bezpośrednio poprzedzającym rozprawę. Decyzja w przedmiocie sprzeciwu jest wiec podejmowana pod znaczną presją czasu. W tym stanie rzeczy, strategię prowadzenie sporu przed KIO warto przygotować wcześniej nie tylko w wypadku, gdy wnosi się odwołanie, ale także w razie uczestnictwa w postępowaniu w charakterze przystępującego.

Wsparcie prawne przystępujących w postępowaniu przed KIO

Przystąpienie do postępowania odwoławczego daje wykonawcy realny wpływ na losy postępowania przed KIO, a co za tym idzie, na przebieg i wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Należy zatem pamiętać o wymogach formalnych, jakie zostały sformułowane w ustawie pzp wobec przystąpienia do postępowania odwoławczego. Warunki formalne przystąpienia nie podlegają uzupełnieniu, ich niezachowanie powoduje, iż wykonawca nie zostanie dopuszczony do postępowania przed KIO. Udział w postępowaniu przed KIO w charakterze przystępującego rządzi się własnymi, specyficznymi zasadami. Skuteczne realizowanie interesu przystępującego w postępowaniu odwoławczym wymaga odpowiedniego przygotowania merytorycznego, a niejednokrotnie także wykazania się adekwatnym refleksem.

W swojej praktyce zawodowej regularnie reprezentujemy przystępujących w postępowaniach przed Krajową Izbą Odwoławczą. o ile potrzebujesz pomocy prawnej w złożeniu przystąpienia lub innej pomocy prawnej w postępowaniu przed KIO – zapraszamy do kontaktu z naszą Kancelarią.