Rażąco niska cena – odwołanie

Rażąco niska cena jest specyficzną instytucją występująca wyłącznie na gruncie ustawy prawo zamówień publicznych. Z wezwaniem do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny spotyka się w swojej praktyce znaczna część wykonawców startujących w przetargach publicznych. Zarzut ceny rażąco niskiej jest jednym z tych, które szczególnie często pojawiają się w odwołaniach do Krajowej Izby Odwoławczej.

Skuteczne prowadzenie sporu przed KIO w zakresie rażąco niskiej ceny wymaga nie tylko skrupulatnej analizy stanu faktycznego, ale także skonstruowania stanowiska procesowego w sposób zgodny z zasadami wypracowanymi w tym zakresie przez praktykę orzeczniczą KIO. W ostatnim czasie miałem przyjemność z sukcesem reprezentować wykonawców w kilku tego typu postępowaniach.

W niniejszym artykule opisze zagadnienia, które najczęściej budzą wątpliwości wykonawców przy tego typu sprawach.

Cena rażąco niska – co to oznacza

W aktualnym stanie prawnym, tj. po wejściu w życie w dniu 1 stycznia 2021 roku nowej ustawy prawo zamówień publicznych, do rażąco niskiej ceny odnosi się art. 224 pzp. Przed zmianą ustawy prawo zamówień publicznych sposób postępowania w zakresie ceny rażąco niskiej uregulowany było w art. 90 pzp. Co istotne, konstrukcja prawna dotycząca rażąco niskiej ceny nie zmieniła się znacząco po wejściu w życie nowej ustawy pzp. W konsekwencji orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej wydane w poprzednim stanie prawnym powinno zachować w dużej mierze aktualność również obecnie.

Należy przy tym zwrócić uwagę, iż żaden przepis ustawy pzp nie definiuje pojęcia rażąco niskiej ceny. Niesie to za sobą istotne konsekwencje z punktu widzenia sposobu prowadzenia sporu przed Krajową Izbą Odwoławczą. Okoliczność, czy w danym wypadku oferta wykonawcy zawiera cenę rażąco niską należy bowiem rozpatrywać z uwzględnieniem okoliczności faktycznych danej sprawy oraz z powołaniem się na praktykę orzeczniczą KIO.

Wezwanie do wyjaśnień rażąco niskiej ceny – nie zawsze obowiązkowe

W aktualnym stanie prawnym możemy wyróżnić sytuację, w której zamawiający jest z mocy prawa zobowiązany do skierowania do wykonawcy wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny (obligatoryjne wezwanie do wyjaśnień rnc) oraz sytuację, która co prawda nie obliguje zamawiającego do wezwania do wyjaśnień, ale stwarza po jego stronie taką możliwość (fakultatywna wezwanie do wyjaśnień rnc).

Zgodnie z art. 224 ust. 2 pkt 1 pzp zamawiający zobowiązany jest wezwać wykonawcę do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny w przypadku, gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od: wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10 pzp.

Poza tym, zamawiający może zwrócić się do wykonawcy o złożenie wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny w przypadku, gdy zaoferowana cena jest niższa o co najmniej 30 % od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych.

Odwołanie – rażąco niska cena Kancelaria

Do sporów przed KIO w zakresie rażąco niskiej ceny dochodzi zwykle po złożeniu wyjaśnień przez wykonawcę. Wykonawca może uczestniczyć w tego postępowaniu w dwóch odmiennych rolach procesowych.

• obrona ceny zawartej w złożonej ofercie

Z pierwszym przypadkiem mamy do czynienia w sytuacji, gdy wykonawca przedstawi zamawiającemu wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, jego oferta zostanie wybrana przez zamawiającego jako najkorzystniejsza, a odwołanie od wyboru oferty złoży inny wykonawca.

Co w takiej sytuacji powinien zrobić wykonawca, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza ?

Przede wszystkim wykonawca powinien przystąpić do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Składając przystąpienie wykonawca będzie mógł aktywnie uczestniczyć w postępowaniu przed KIO, zajmować stanowisko merytoryczne, a w konsekwencji bronić swojej oferty. Brak przystąpienia w terminie definitywnie pozbawi wykonawcę możliwości uczestnictwa w postępowaniu przez KIO. Co istotne, od przystąpienia (inaczej niż od odwołania) nie pobiera się wpisu, co stanowi niewątpliwą zaletę uczestnictwa w postępowaniu przed KIO jako przystępujący. O tym jak skutecznie przystąpić do postępowania odwoławczego pisałem szerzej w artykule – „Przystępujący w postępowaniu odwoławczym”.

Tym samym, obrona rażąco niskiej ceny z pozycji przystępującego po stronie zamawiającego wydawać by się mogła dość przystępna i mało ryzykowna. Przystępujący nie może zostać obciążony kosztami postępowania. Poza tym, występuje po jednej stornie z zamawiającym, dzięki czemu stanowiska procesowe przystępującego i zamawiającego mogą się wzajemnie uzupełniać.

Należy jednak zauważyć, iż przepisy ustawy pzp umożliwiają zamawiającemu uznanie odwołania. W przypadku uznania odwołania przez zamawiającego, przystępujący po stronie zamawiającego, o ile w dalszym ciągu chce bronić swojej oferty, powinien złożyć sprzeciw od uznania. W tym zakresie należy zwrócić na dwie istotne kwestie, z którymi musi zmierzyć się wykonawca broniący ceny swojej oferty.

Po pierwsze, składając sprzeciw, wykonawca powinien liczyć się z możliwością obciążenia go kosztami postępowania odwoławczego. W przypadku uwzględnienia odwołania (oddalenia sprzeciwu) KIO obciąży kosztami składającego sprzeciw, a nie zamawiającego.

Po drugie, należy zauważyć, iż zamawiający może uznać odwołanie (nie ponosząc z tego tyłu negatywnych konsekwencji procesowych) najpóźniej do zamknięcia posiedzenia poprzedzającego rozprawę. W praktyce nierzadko zdarza się, iż wykonawca dowiaduje się o uznaniu odwołania właśnie podczas posiedzenia na kilka minut przed rozprawą. W takim wypadku czas, który realnie otrzymuje wykonawca na podjęcie decyzji co do złożenia sprzeciwu jest zdecydowanie krótki. Wnioski o odroczenie rozprawy przed KIO na inny termin są w miażdżącej większości oddalane przez skład orzekający.

Jako prawnik regularnie występujący przed KIO rekomenduję, aby decyzję co do ewentualnego złożenia sprzeciwu od uznania odwołania podjąć jeszcze przed rozprawą. choćby o ile uznanie odwołania przeciwnika przez zamawiającego wydaje się mało prawdopodobne, nigdy nie można tego wykluczyć w stu procentach, a co za tym idzie, udając się na rozprawę należy przygotować się na taką okoliczność.

Z opisanych powyżej przyczyn efektywna obrona interesów przystępującego w sprawie dotyczącej rażąco niskiej ceny nie jest zwykle możliwa bez zaprezentowania podczas rozprawy odpowiedniego stanowiska merytorycznego. Z punktu widzenia praktyki prowadzenia sporu, optymalnie, aby stanowisko merytoryczne została sporządzone na piśmie (w formie pisma procesowego) i złożone poprzez rozprawy.

Przedstawienie stanowiska merytorycznego jest o tyle istotne, iż zgodnie z konstrukcją przyjętą w ustawie prawo zamówień publicznych, w przypadku procesów dotyczących rażąco niskiej ceny mamy do czynienia z tzw. odwróconym ciężarem dowodu. Obowiązek dowodzenia, iż cena jest rażąco niska nie spoczywa na odwołującym, a na wykonawcy, który złożył ofertę, której dotyczy odwołanie, tj. na przystępującym (szerzej o tym w dalszej części artykułu)

• odwołanie zmierzające do wykazania, iż oferta konkurenta zawiera cenę rażąco niską.

W swojej praktyce procesowej niejednokrotnie występuję w postępowaniach mających na celu wykazanie, iż oferta konkurenta zawiera rażąco niską cenę.

W takim wypadku nie można niewątpliwie polegać wyłączenie na obciążającym przeciwnika procesowego ciężarze dowodu w zakresie rażąco niskiej ceny. Tego typu minimalistyczne podejście do prowadzenia sprawy może skończyć się oddaleniem odwołania i utratą szansy na uzyskanie zamówienia.

Należy zwrócić uwagę, iż zgodnie z art. 516 ust. 1 pkt 10 pzp – każde odwołanie powinno zawierać wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania oraz dowodów na poparcie przytoczonych okoliczności. Poza tym stosownie do treści art. 534 ust. 1 pzp – strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne.

Tym samym, składając odwołanie do KIO mające na celu eliminacje oferty konkurenta jako zawierającej rażąco niską cenę nie należy pomijać żadnego z elementów konstrukcyjnych charakterystycznych dla odwołania. Odwołanie bez wskazania adekwatnych twierdzeń i dowodów, akcentujące ciężar dowodu spoczywający na przeciwniku procesowym zostanie najpewniej oddalone jako dostatecznie nie uzasadnione.

Rażąco niska cena odwołanie – wskazówki praktyczne

Wyznaczenie ram sporu

Jak już napisałem powyżej, na wykonawcy, który złożył ofertę spoczywa ciężar dowodu, iż cena zawarta w ofercie nie jest rażąco niska. Odwołujący zobowiązany jest natomiast przytaczać twierdzenia, fakty i dowody na ich poparcie. Co jednak istotne, ramy sporu są w dużej mierze wyznaczane przez treść wyjaśnień złożonych uprzednio przez wykonawcę. O ile wykonawca, którego oferty dotyczy postępowanie przed KIO jest zobowiązany do wykazania, iż oferta zawiera rynkową cenę, o tyle nie może on w tym zakresie wyjść poza zakres wyznaczony przez złożone uprzednio wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. Inaczej mówiąc, wykonawca broniąc oferty powinien polemizować z twierdzeniami podnoszonymi przez przeciwnika procesowego oraz argumentować, iż z wyjaśnień złożonych w toku postępowania o udzielenie zamówienia wynika, iż cena ma charakter rynkowy. Stanowisko procesowe wykonawcy broniącego ceny oferty nie może polegać jednak na składaniu nowych wyjaśnień ceny na etapie rozpatrywania sprawy przed KIO.

Tytułem przykładu, powołanie się na oszczędną metodę wykonania zamówienia dopiero na etapie postępowania przed KIO, w sytuacji, gdy wyjaśnienia złożone w przetargu nie nawiązywały do tej okoliczności nie może zostać uznane za skuteczne. Przyjęcie odmiennego zapatrywania prowadziłoby do wniosku, iż w toku postępowania odwoławczego, wykonawca może na nowo wyjaśniać cenę oferty, co jest niewątpliwie nie do pogodzenia z przepisami ustawy pzp.

Ponowne wezwanie do wyjaśnień rażąco niskiej ceny

Zasadniczo zamawiający zwraca się do wykonawcy o wyjaśnienia rażąco niskiej ceny jeden raz. o ile wyjaśnienia nie zostaną uznane za wystarczające, zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy. Co jednak istotne zgodnie z orzecznictwem KIO, zamawiający ma możliwość dokonania kolejnego wezwania w zakresie rażąco niskiej ceny. Jak stwierdziła KIO w wyroku z dnia 9 maja 2019 roku, sygn. KIO 728 / 19 – ustawodawca nie określił, ile razy zamawiający może ponawiać wezwania do wyjaśnienia. Wezwanie do złożenia wyjaśnień może być skierowane do wykonawcy choćby kilkakrotnie w sytuacji, gdy na podstawie złożonych wyjaśnień powstają dalsze kwestie i nowe wątpliwości wymagające wyjaśnienia.

Ponowne wezwanie do wyjaśnień rażąco niskiej ceny może mieć miejsce jednak jedynie wówczas, gdy wykonawca odpowiedział na pierwsze wezwanie, a mimo to niektóre kwestie związane z kalkulacją cenową wymagają dalszego wyjaśnienia. KIO stoi na stanowisku, iż ponowne wezwanie do wyjaśnień nie jest możliwe, gdy wykonawca w odpowiedzi na pierwsze wezwanie złożył jednie ogólne, lakoniczne wyjaśnienia.

W kontekście powyższego, składając odwołanie do KIO dotyczące rażąco niskiej ceny konkurenta warto sformułować nie tyko zarzut zaniechania odrzucenia oferty, ale także zarzut ewentualny polegający na zaniechaniu wezwania wykonawcy do ponownych wyjaśnień rażąco niskie ceny. Zarzut ewentualny powinien zostać postawiony na wypadek, gdyby pierwszy z zarzutów okazał się niezasadny. Dzięki zastosowaniu opisanej konstrukcji, w wypadku gdy Izba nie podzieli zapatrywania odwołującego co do rażąco niskiej ceny konkurenta, odwołanie w dalszym ciągu ma szanse zostać uwzględnione w zakresie zarzutu ewentualnego. Po uzyskaniu od wykonawcy dalszych wyjaśnień zamawiający może zmienić swoją decyzję odrzucając ofertę konkurenta. o ile tak się nie stanie, odwołujący nie traci uprawnienia do złożenia kolejnego odwołania wskazującego, iż konkurent w dalszym ciągu nie wykazał rynkowości swojej ceny.

Z drugiej strony okoliczność, zgodnie z którą zamawiając jest uprawniony do ponownego wezwania, może zostać wykorzystana także w stanowisku procesowym wykonawcy broniącego swojej oferty. W takim wypadku stanowisko procesowe może wyrażać się w pierwszej kolejności w twierdzeniu, iż oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej, w zakresie argumentacji ewentualnej wykonawca może natomiast podnosić, iż zaktualizowały się przesłanki obligujące zamawiającego do skierowania ponownego wezwania. Inaczej mówiąc, iż zamawiający zamiast odrzucić ofertę, powinien dopytać o szczegóły wyceny w kolejnym wezwaniu.

Zysk a rażąco niska cena

Zgodnie z większościowym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej wykonawca w złożonej ofercie może przewidzieć zysk na minimalnym poziomie lub choćby wcale nie musi zakładać zysku z realizacji zamówienia.

Tytułem przykładu należy zwrócić uwagę na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20 kwietnia 2012 roku, sygn. KIO 676/12, w którym stwierdzono, że: realizacja przedmiotu zamówienia bez zysku sama przez się nie może prowadzić do uznania, iż mamy do czynienia z ceną rażąco niską. Sam brak wypracowania zysku nie przesądza o powyższym fakcie. Za rażąco niską cenę należy bowiem uznać taką, która uniemożliwia realizację przedmiotu zamówienia. Zysk nie jest bowiem elementem conditio sine qua non koniecznym do uznania, iż tylko i wyłącznie w okolicznościach w których występuje możliwa jest, z przyczyn obiektywnych, realizacja zamówienia. Ma on charakter fakultatywny i biorąc pod uwagę ocenę zaoferowanego wynagrodzenia pod kątem ceny rażąco niskiej nie sposób uznać, iż jego brak uniemożliwiałby realizację przedmiotu zamówienia. Nie jest on elementem koniecznym dla kalkulacji ceny, w przeciwieństwie do kosztów materiałów, robocizny, transportu, podatku itp., tj. takich kosztów, których poniesienie jest niemożliwe do uniknięcia.

Analogiczne stanowisko Krajowa Izba Odwoławcza zajmowała w wielu innych wyrokach w tym m. in. w wyroku z dnia 1 września 2016 roku, sygn. KIO 1544/16.

Tym samym, okoliczność, iż wykonawca nie przewidział w przedstawionej kalkulacji cenowej zysku z realizacji zamówienia nie przesądza, iż oferta zawiera cenę rażąco niską.

Budżet ryzyka, „nieprzewidziane wydatki” a rażąco niska cena

W swojej praktyce prawniczej często spotykam się z twierdzeniem zawartym w odwołaniu do KIO, zgodnie z którym o cenie rażąco niskiej miałby świadczyć fakt nieuwzględniania w kalkulacji „budżetu ryzyka”, czy też „środków na nieprzewidziane wydatki”.

Nie ulega wątpliwości, iż w wielu przetargach przewidzenie tzw. budżetu ryzyka rzeczywiście należałoby uznać za rozsądne podejście do wyceny oferty. Niezależnie od powyższego, żaden przepis prawa zamówień publicznych nie obliguje wykonawcy, aby pozostawiał margines środków na wydatki nieprzewidziane. Skoro na dzień składnia oferty nie można sprecyzować, na jakie konkretnie czynności miałyby zostać przeznaczony budżety ryzka, to w konsekwencji prawdopodobieństwo poniesienia tych wydatków nie jest wysokie. Brak uwzględnienia tego typu pozycji kosztowej nie może więc przesądzać o rażąco niskiej cenie.

Poza tym, zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej uprawnionym jest przyjęcie przez wykonawcę, iż ewentualne, nieprzewidziane wydatki będą pokrywane z zakładanego zysku. Wykonawca nie jest zobligowany przyjmowania w kalkulacji cenowej odrębnej pozycji na niezidentyfikowane „wydatki nieprzewidziane”. Tytułem przykładu należy zwrócić uwagę na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16 października 2017 roku, sygn. 1995/17:

Ryzyko jest ze swej istoty zdarzeniem przyszłym i niepewnym – zatem jego osobne skalkulowanie na etapie wyceny, dopóki nie wystąpi na etapie realizacji, jest równoprawne i wpisuje się w zysk wykonawcy. Przeznaczanie tej pozycji na ewentualne nieprzewidziane wydatki jest w ocenie Izby całkowicie uprawnione i naturalne, gdyż stanowi ono niezagospodarowaną część przychodów wykonawcy ujmowaną jako odrębna pozycja właśnie w takim celu. Wykorzystanie tej pozycji dla pokrycia nieprzewidzianych kosztów jest nie tylko naturalne, ale samo ujęcie ryzyka w odrębnej, poza zyskiem, pozycji należy uznać za atut procesu obliczania wynagrodzenia – nie zaś za jego wadę.

Cześć składowa oferty a rażąco niska cena

Aktualnie nie budzi już wątpliwości, iż rażąco niska może być nie tylko globalna cena ofertowa, ale także jej istotne części składowe. Inaczej mówiąc, składając odwołanie rażąco niska cena nie trzeba koniecznie wykazywać, iż łączna cena oferty konkurenta jest rażąco niska. o ile odwołujący będzie w stanie wykazać, iż istotna pozycja kosztowa została obliczona przez konkurenta na poziomie odbiegającym od ceny rynkowych, oferta konkurenta powinna zostać odrzucona. Aby można było badać części składowe ceny oferty należy ustalić, czy mają one charakter istotny. Istotna część składowa ceny to część, która w znacznym stopniu przyczynia się do powstawania kosztów po stronie wykonawcy i ma znaczący wpływ na całkowitą cenę oferty. Oceniając istotność części składowych ceny oferty, która podlega badaniu w należy wykazać, iż jej zaniżenie ma istotny wpływ na ostateczną wysokość ceny oferty (zobacz wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 sierpnia 2020 roku ,sygn. KIO 1453/20).

Czy nieuczciwej konkurencji a cena rażąco niska

Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 7 pzp – zamawiający odrzuca ofertę o ile została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.

W praktyce manipulacja składowymi ceny, może prowadzić do odrzucenia oferty jako złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, choćby o ile nie zostanie wykazane, iż oferta zawiera cenę rażąco niską. Tytułem przykładu, w sytuacji, gdy wykonawca zawyża koszty, które na pewno wystąpią i które zamawiający na pewno będzie musiał ponieść, zaniżając jednocześnie koszty, których wystąpienie nie jest pewne. Analogicznie w wypadku, gdy wykonawca, zawyża koszty, które zamawiający będzie musiał ponieść w pierwszej kolejności, obniżając przy tym koszty dostaw, usług lub robót budowlanych wykonywanych na dalszym etapie realizacji zamówienia (np. zawyżenie kosztów usług projektowych i zaniżenie kosztów robót budowlanych w przetargach organizowanych w trybie projektu i buduj).

Z punktu widzenia taktyki prowadzenia sporu przed KIO, zarzut dotyczący czynu nieuczciwej konkurencji warto przewidzieć w odwołaniu zwłaszcza wtedy, gdy oferta konkurenta co do której uważamy, iż zawiera cenę rażąco niską została zastrzeżona jako tajemnica przedsiębiorstwa. Złożenie oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji jest jednak odrębną podstawą odrzucenia oferty, która zostanie omówiona w jednym z następnych artykułów.

Prawnik rażąco niska cena odwołanie – podsumowanie

Postępowania przed KIO w zakresie rażąco niskiej ceny, charakteryzują się znaczną specyfiką. Swoisty rygor dowodowy, wielość stanów faktycznych poddawanych pod rozstrzygnięcie Izby oraz linie orzecznicze kształtowane przez KIO powodują, iż skuteczne prowadzenie sporu wymaga dogłębnej analizy sprawy oraz przygotowania merytorycznego.

Jeżeli potrzebujesz wsparcia w tym zakresie zapraszam do kontaktu z Kancelarią. Chętnie odpowiem na Twoje pytania, a w razie potrzeby pomogę w prowadzeniu sporu.

Autorem artykułu jest radca prawny Dominik Bala