Termin na odwołanie do KIO. Za późno na wniesienie odwołania

Odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej to podstawowy środek, przy pomocy którego wykonawca może wpłynąć na niekorzystną decyzję zamawiającego podjętą w przetargu publicznym. Aby odwołanie do KIO było skuteczne, to musi się ono opierać się na dogłębnym rozpoznaniu stanu faktycznego oraz na trafnych zarzutach sformułowanych wobec czynności zamawiającego. Zanim jednak wykonawca przejdzie do sporządzania zarzutów odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej, to powinien zadbać o kilka kwestii wstępnych, które okazują się proste i oczywiste tylko z pozoru.

Wykonawca odwołując się do KIO powinien zweryfikować w jakim terminie może wnieść odwołanie od czynności, od której zamierza się odwołać oraz kiedy ten termin upłynie. Należy pamiętać, iż termin na wniesienie odwołania do KIO nie może zostać przywrócony. o ile termin minie, odwołanie KIO nie będzie mogło zostać wniesione. Odwołanie wniesione po terminie podlega odrzuceniu.

Termin na wniesienie odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej zależy przede wszystkim od wartości zamówienia i sposobu przesłania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia. Przepisy ustawy prawo zamówień publicznych dość precyzyjnie określają, w jakim terminie można złożyć odwołanie do KIO. W praktyce jednak nierzadkie są sytuacje, kiedy sama znajomość przepisów nie wystarczy, aby określić termin na wniesienie odwołania.

Od dnia przesłania informacji

W postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, których wartość jest równa lub wyższa niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 pzp (czyli w tzw. postępowaniach powyżej progów), podstawowy termin na wniesienie odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej wynosi 10 dni.

Podstawowy, 10 dniowy termin na wniesienie odwołania w postępowaniach powyżej progów dotyczy sytuacji, w których informacja o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę wniesienia odwołania została przesłana odwołującemu elektronicznie. Tytułem przykładu, o ile wykonawca w tzw. przetargu unijnym (powyżej progów) otrzymał informację o odrzuceniu jego oferty e – mailem, może odwołać się od odrzucenia oferty w terminie 10 dni.

W praktyce wykonawca otrzymuje informację o czynności zamawiającego, od której chce się odwołać prawie wyłącznie elektronicznie. Inne przypadki mają w tej chwili marginalne znacznie i dotyczą m. in. sytuacji, w której wykonawca osobiście odbiera od zamawiającego zawiadomienie o dokonaniu określonej czynności w postępowaniu (np. o dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej). o ile jednak informacja o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę do wniesienia odwołania została odwołującemu przesłana w inny sposób niż elektronicznie, wówczas termin na wniesienie odwołania do KIO wydłuża się do 15 dni.

W postępowaniach, w których wartość zamówienia jest niższa niż kwota określona w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 pzp (czyli w tzw. postępowaniach krajowych, poniżej progów) podstawowy termin na wniesienie odwołania do KIO wynosi 5 dni. Termin ten liczy się od dnia przesłania odwołującemu informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę do odwołania.

Jeżeli informacja o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę do wniesienia odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej została przekazana odwołującemu w innych sposób niż elektronicznie, wówczas termin na wniesienie odwołania w postępowaniu krajowym przedłuża się i wynosi 10 dni od dnia przekazania tej informacji. Jak już zostało wyżej wspomniane, tego typu przypadki w tej chwili prawie nie występują.

Odwołanie od siwz.

Ustawa prawo zamówień publicznych odrębnie określa termin na wniesienie odwołania od specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz od ogłoszenia o zamówieniu.

W przetargach powyżej progów, odwołanie wobec treści ogłoszenia o zamówieniu (a o ile postępowanie jest prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego, także wobec postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia) wnosi się w terminie 10 dni od dnia publikacji ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej lub zamieszczenia specyfikacji istotnych warunków zamówienia na stronie internetowej zamawiającego.

W postępowaniach krajowych (poniżej progów) odwołanie od treści ogłoszenia o zamówieniu oraz postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia należy wnieść w terminie 5 dni od dnia zamieszczenia ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych lub zamieszczenia specyfikacji istotnych warunków zamówienia na stronie internetowej zamawiającego.

Od dnia powzięcia wiadomości o czynności zamawiającego.

Należy zwrócić uwagę, iż zgodnie z prawem zamówień publicznych, odwołanie przysługuje od niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy. Czynności, o których wykonawcy zostali poinformowani przez zamawiającego oraz ogłoszenie o zamówieniu (specyfikacja istotnych warunków zamówienia) to nie jedyne czynności zamawiającego, od których przysługuje odwołanie od Krajowej Izby Odwoławczej. Ustawa określa także termin na wniesienie odwołania od innych czynności niż te, które zostały opisane powyżej.

Zgodnie z prawem zamówień publicznych odwołanie wobec czynności innych niż określone w art. 182 ust. 1 i 2 pzp wnosi się w przypadku przetargów powyżej progów w terminie 10 dni, zaś w przypadku przetargów krajowych w terminie 5 dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia.

Termin na wniesienia odwołania od zaniechania odtajnienia oferty

Lektura przepisów ustawy prawo zamówień publicznych dotyczących terminu na wniesienie odwołania może prowadzić do wniosku, iż obliczanie terminu na wniesienia odwołania jest proste i nie budzi większych wątpliwości. W większości standardowych sytuacji rzeczywiście obliczenie terminu do odwołania nie nastręcza większych trudności. W praktyce jednak wcale nierzadkie są przypadki, gdy adekwatnego terminu na wniesienie odwołania nie da się wywieść wprost z przepisów prawa, a ustalenie kiedy upływa termin na odwołanie się do KIO wymaga głębszej analizy.

Przypadkiem często rozpoznawanym przez Krajową Izbę Odwoławczą jest odwołanie od zaniechania przez zamawiającego odtajnienia informacji bezprawnie zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa części oferty.

Prawo zamówień publicznych przyznaje wykonawcy prawo do zastrzeżenia informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa wykonawcy. W razie skutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa oferta wykonawcy nie zostanie udostępniona podmiotom trzecim (przede wszystkim innym wykonawcom) i pozostanie jawna tylko wobec zamawiającego. W celu skutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa niezbędne jest, aby wykonawca w terminie do składania ofert wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią jego tajemnicę przedsiębiorstwa. Okoliczność, czy dane informacje zostaną utajnione jako tajemnica przedsiębiorstwa konkurenta podlega ocenie zamawiającego. To zamawiający podejmuje decyzje, czy oferta w zastrzeżonej części pozostanie tajna, czy zostanie odtajniona.

Utajenie części oferty wykonawcy – konkurenta stanowi czynność zamawiającego, od której przysługuje odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej.

Istotnym zagadnieniem praktycznym jest kwestia w jakim terminie wykonawca może odwołać się od niezgodnego z prawem zamówień publicznych utajnienia oferty konkurenta.

W tym zakresie zarysowały się dwa poglądy.

• Zgodnie z pierwszym poglądem termin na wniesienie odwołania od zaniechania ujawnienia oferty należy liczyć od przekazania wykonawcy informacji o rozstrzygnięciu postępowania (o wyborze oferty najkorzystniejszej). Nie ma więc znaczenia, kiedy wykonawca dowiedział się, iż oferta konkurenta została utajniona. Jedyne co jest istotne dla określenia terminu do wniesienia odwołania do KIO to dzień, w którym zamawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty.

• Zgodnie z drugim poglądem, termin na wniesienie odwołania od zaniechania ujawnienia oferty należy liczyć od dnia w którym wykonawca dowiedział się lub przy zachowaniu należytej staranności mógł się dowiedzieć o okolicznościach stanowiących podstawę do wniesienia odwołania. Inaczej mówiąc, termin na wniesienie odwołania do KIO należy liczyć od momentu, kiedy wykonawca powziął wiedzę, iż oferta konkurenta została utajniona. Dla obliczenia terminu do wniesienia odwołania nie ma znaczenia, kiedy nastąpił wybór ofert.

W praktyce orzeczniczej Krajowej Izby Odwoławczej jako dominujący utrwalił się drugi z opisanych poglądów.

Co oznacza to dla odwołującego ?

Jeżeli zamawiający umożliwił wykonawcy wgląd wyłącznie do części oferty konkurenta oznacza to, iż oferta w pozostałej części została zastrzeżona jako tajemnica przedsiębiorstwa. Już w tym momencie, tj. w chwili wglądu do oferty konkurencji wykonawca dowiaduje się, iż poszczególne elementy oferty konkurenta zostały utajnione. Od tego właśnie momentu należy liczyć termin na wniesienie odwołania do KIO.

Niejednokrotnie zdarza się, iż wykonawcy po wglądzie do ofert dowiedziawszy się, iż oferta konkurenta nie jest jawna w całości, zwracają się do zamawiającego z formalnym pismem o ujawnienie całości oferty.

Po złożeniu do zamawiającego „wniosku o ujawnienie oferty” konkurenta mijają kolejne dni podczas których wykonawca oczekuje na oficjalną odpowiedź zamawiającego. Niejednokrotnie zdarza się, iż zamawiający ignorują tego typu wnioski wykonawcy i nie odpowiadają na nie wcale lub odpowiadają dopiero po kilku dniach. Należy jednak podkreślić, iż żaden przepis ustawy prawo zamówień publicznych nie zobowiązuje zamawiającego do podejmowania jakichkolwiek formalnych czynności w tym zakresie. W szczególności, zamawiający nie jest zobowiązany informować wykonawców o tym, iż konkurencyjna oferta została utajniona i nie będzie ujawniana. Podobnie, zamawiający nie jest zobowiązany do odpowiedzi na wniosek wykonawcy o ujawnienie konkurencyjnej oferty.

W sytuacji, gdy zamawiający odmówił wykonawcy dostępu do części oferty konkurenta, moment w którym wykonawca nie uzyskał dostępu do całości konkurencyjnej oferty wyznacza początek biegu terminu do wniesienia odwołania od bezprawnego utajnienia oferty.

Należy także zwrócić uwagę, iż możliwa jest sytuacja, w której wykonawca dowiaduje się o utajnieniu oferty innego wykonawcy dopiero z zawiadomienia o rozstrzygnięciu postępowania. Dotyczy to w szczególności przypadku, gdy wykonawca w toku postępowania nie dokonywał wglądu do ofert innych wykonawców. W tym stanie rzeczy, bieg terminu do wniesienia odwołania rozpocznie się od przekazania wykonawcy informacji o rozstrzygnięciu postępowania. Wbrew niektórym poglądom powyższe nie stanowi generalnej zasady i początku biegu terminu do wniesienia odwołania od utajnienia konkurencyjnej oferty nie należy utożsamiać z zawiadomieniem o wyborze oferty najkorzystniejszej.

Zgodnie z poglądem dominującym w tej chwili w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, termin na wniesienia odwołania od odmowy ujawnienia konkurencyjnej oferty biegnie od dnia, w którym wykonawca dowiedział się (lub mógł się dowiedzieć), iż oferta konkurenta została utajniona jako tajemnica przedsiębiorstwa. W praktyce, najczęściej będzie to dzień w którym wykonawca chciał zapoznać się z ofertą konkurenta, a ta została mu udostępniona nie w całości, a wyłącznie w niezastrzeżonej części.

Powyższe potwierdziła Krajowa Izba Odwoławcza m. in. w wyroku z dnia 19 września 2018 roku, sygn. KIO 1808/18: w sytuacji gdy wykonawca uczestniczący w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego poweźmie wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę wniesienia odwołania do KIO przed dniem przesłania mu przez zamawiającego informacji o kwestionowanej czynności, bieg terminu do wniesienia odwołania liczy się według zasad określonych w art. 182 ust. 3 ustawy pzp (tzn. od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia).

Termin na wniesienie odwołania do KIO

Jakie z tego wnioski ? Wniosek ogólny nasuwa się sam – choć ustawa prawo zamówień publicznych określa terminy na wniesienie odwołania do KIO, nie zawsze adekwatny termin na wniesienie odwołania będzie wynikał wprost z przepisów. Aby określić, kiedy należy wnieść odwołanie niejednokrotnie trzeba posiłkować się stanowiskiem orzecznictwa. Wniosek szczególny natomiast dotyczy terminu na odwołanie od utajnienia konkurencyjnej oferty. o ile wykonawca odwołał się od utajnienia oferty konkurenta w terminie liczonym od dnia wyboru przez zamawiającego najkorzystniejszej oferty – na odwołanie może być za późno. Termin na wniesienie odwołania od utajnienia oferty konkurenta należy bowiem liczyć od dnia, kiedy wykonawca dowiedział się, iż oferta została utajniona, a nie od dnia wyboru oferty przez zamawiającego. Odwołanie do KIO wniesione po terminie podlega odrzuceniu. Co istotne, w przypadku odrzucenia odwołania, opłata od odwołania wniesiona przez wykonawcę nie podlega zwrotowi.