Zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa w przetargu. Specyfikacja asortymentowa jako tajemnica przedsiębiorstwa.

Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, jak i umowa zawierana na skutek rozstrzygnięcia postępowania, odznaczają się szeregiem cech, które nie występują w zwykłych negocjacjach biznesowych i w umowach zawieranych na rynku komercyjnym. Podmiot startujący w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego staje niejednokrotnie przed dylematami, z którymi nie spotka się w toku prowadzenia działalności gospodarczej poza rynkiem zamówień publicznych.

Źródłem jednego z takich dylematów jest zasada jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Zgodnie z art. 8 ust. 1 pzp postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest jawne. Oferta złożona w przetargu jest jawna od chwili otwarcia. Tym samym od chwili otwarcia ofert, oferta wykonawcy będzie jawna i każdy będzie się mógł z nią zapoznać. Z drugiej jednak strony oferta niejednokrotnie zawiera cenne dla wykonawcy informacja gospodarcze i technologiczne, które powinny zostać tajne, a których ujawnienie może spowodować, iż wykonawca straci swoją przewagę nad konkurencją.

Rozwiązaniem tego problemu może być zastrzeżenie części oferty jako tajemnicy przedsiębiorstwa wykonawcy. W razie skutecznego zastrzeżenia określonych informacji lub dokumentów jako tajemnicy przedsiębiorstwa w przetargu, oferta w tej części pozostanie jawna wyłącznie wobec zamawiającego i nie będzie udostępniana inny podmiotom.

Prawo wykonawcy do zastrzeżenia części oferty jako tajemnicy przedsiębiorstwa nie jest jednak nieograniczone. Zastrzeżenie, aby było skuteczne musi spełniać przesłanki wyrażone w ustawie prawo zamówień publicznych. Przepisy ustawy dotyczące tajemnicy przedsiębiorstwa są jednak dość lakoniczne. Praktycznych wskazówek interpretacyjnych należy więc poszukiwać w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej.

O tym jak jak chronić tajemnice swojego przedsiębiorstwa w relacjach z kontrahentami piszemy szeroko w artykule – „Kiedy należy zawrzeć i co powinna zawierać umowa o zachowaniu poufności (NDA)„.

W niniejszym artykule skupimy się na zagadnieniu ochrony tajemnicy przedsiębiorcy w przetargu publicznym. Postaramy się odpowiedzieć na pytanie jak daleko sięga uprawnienie wykonawcy do zastrzeżenia tajemnicy oraz, czy tajemnica przedsiębiorstwa wykonawcy może być kompilacją powszechnie dostępnych danych.

Przesłanki zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w przetargu

Zgodnie z art. 8 ust. 3 pzp, nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, o ile wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, iż nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.

Tak więc, ażeby skutecznie zastrzec część oferty jako tajemnicę przedsiębiorstwa, wykonawca musi spełnić kilka wymogów:

• informacje muszą spełniać przesłanki do uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa zgodnie z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,

• wykonawca musi najpóźniej w terminie do składania ofert zastrzec, iż informacje nie mogą zostać ujawnione,

• wykonawca musi wykazać, iż zastrzeżone informacje rzeczywiście w danym wypadku stanowią jego tajemnicę przedsiębiorstwa,

• wykonawca nie może zastrzec jako tajemnicy przedsiębiorstwa swojej nazwy (firmy), adresu, informacji dotyczących ceny, terminu wykonania zamówienia, okresu gwarancji i warunków płatności.

Definicja tajemnicy przedsiębiorstwa zawarta została w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Definicja ta zawiera szereg ogólnych, niedookreślonych zwrotów. W konsekwencji to czy coś jest, czy nie jest tajemnicą przedsiębiorstwa pozostaje kwestią ocenną, która powinna być rozstrzygana na gruncie okoliczności faktycznych każdego konkretnego przypadku. Najogólniej mówiąc, tajemnicą przedsiębiorstwa są informacje, które: posiadają dla wykonawcy wartość gospodarczą, nie są powszechnie znane lub łatwo dostępne, zaś podmiot którego te informacje dotyczą podjął działania w celu zachowania ich poufności.

Kombinacja powszechnie dostępnych elementów tajemnicą wykonawcy?

Niejednokrotnie zdarza się, iż wykonawca zastrzega jako tajemnicę przedsiębiorstwa zbiór informacji, w którym poszczególne informacje wchodzące w skład zbioru są powszechnie dostępne i nie przedstawiają wartości gospodarczej, natomiast suma tych danych podana w określonej kombinacji ma dla wykonawcy realną wartość gospodarczą, a ich ujawnienie może spowodować, iż wykonawca utraci swoją przewagę konkurencyjną.

Dobrym przykładem obrazującym powyższą sytuację mogą być postępowania, których przedmiotem są dostawy systemu informatycznego na który składa się szereg wyspecyfikowanych przez zamawiającego elementów (np. UPS, macierze, serwery, biblioteki).

Zamawiający określa elementy, które muszą wejść w skład systemu informatycznego oraz ich minimalne parametry. Wykonawca zobowiązany jest podać nazwy, modele oraz konkretne parametry techniczne oferowanych urządzeń składających się na system informatyczny. Zamawiający wymaga zazwyczaj, aby powyższe dane (nazwy, modele, parametry) umieszczone zostały w odrębnym załączniku do oferty (zwanym najczęściej specyfikacją techniczną lub specyfikacja asortymentową).

Czy wykonawca może zatem skutecznie zastrzec specyfikację asortymentową jako tajemnicę przedsiębiorstwa? Na to pytanie nie ma jednoznacznej odpowiedzi. Skuteczne zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa zależy od okoliczności faktycznych konkretnej sprawy i przede wszystkim od argumentacji przedstawionej zamawiającemu lub Krajowej Izbie Odwoławczej na poparcie przyjętego stanowiska.

Stanowisko 1 – skuteczne zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa specyfikacji asortymentowej jest niemożliwe.

• Specyfikacje poszczególnych elementów składających się na oferowany system informatyczny są powszechnie dostępne, np. na stronach internetowych producenta sprzętu. Skoro nazwy komponentów składowych nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa, to również ich wspólne zestawienie nie może zostać utajnione.

• Poza tym, w tego typu postępowaniach, zamawiający określają parametry elementów składających się na zamawiany system informatyczny (jako parametry minimalne lub jako konkretne wymagane parametry). Rolą wykonawcy pozostaje: podanie modelu, producenta oraz określenie konkretnych adekwatności oferowanego sprzętu. Wykonawca nie ma dowolności w określaniu parametrów technicznych sprzętu. Wykonawca musi zaoferować sprzęt odpowiadający postawionym przez zamawiającego warunkom. Zasadniczo więc rolą wykonawcy jest wyłącznie dopasowanie oferowanego sprzętu do wymów technicznych określonych przez zamawiającego.

• W następnej kolejności należy stwierdzić, iż w stosunku do sprzętu składającego się na system informatyczny tajemnicę przedsiębiorstwa mogłyby ewentualnie stanowić szczegółowe informacje dotyczące technologii zastosowanej w oferowanym sprzęcie, jak np. metoda budowy serwera, czy macierzy. Zamawiający nie wymagają jednak zwykle podawania tego typu danych. Zamawiający ograniczają się najczęściej do żądania wskazania nazwy producentów i modeli sprzętu. Nazwa sprzętu połączona z jego parametrami technicznymi w przeciwieństwie do szczegółowych danych dotyczących unikalnych rozwiązań technicznych jest informacją, którą z łatwością można uzyskać od przedstawicieli producenta sprzętu, co stanowi argument za tym, iż nie jest to tajemnica przedsiębiorstwa.

• W następnej kolejności należy zwrócić uwagę, iż zamawiający w postępowaniach na dostawę sprzętu informatycznego wymagają zazwyczaj, aby dostarczony sprzęt był fabrycznie nowy i pochodził z legalnych kanałów dystrybucji. Oferowany sprzęt nie stanowi więc zwykle specjalnej wersji przygotowanej wyłącznie na potrzeby określonego postępowania o udzielenie zamówienia. Standardowo jest to sprzęt występujący powszechnie w oficjalnych kanałach dystrybucji producentów. Zainteresowany podmiot może zapoznać się ze szczegółową specyfikacja sprzętu, jest ona zwykle dostępna na stronach internetowych producentów.

• Należy zwrócić uwagę, iż dopasowanie sprzętu dostępnego na rynku do warunków specyfikacji określonej przez zamawiającego i zaoferowanie za ten sprzęt jak najkorzystniejszej ceny jest wyrazem wyłącznie profesjonalizmu zawodowego podmiotu prowadzącego działalność gospodarczą. Sam fakt zaoferowania sprzętu pochodzącego od określonego producenta (którego wykonawca nie jest przecież producentem) nie powoduje, iż działalność wykonawcy w tym zakresie staje się jego tajemnicą przedsiębiorstwa i nie może zostać podana do wiadomości publicznej.

Orzeczenia na poparcie tego stanowiska: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7 czerwca 2013 roku, sygn. KIO 1239/13, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5 stycznia 2018 roku, sygn. KIO 2652/17, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 31 października 2016 roku, sygn. KIO 1829/16, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 lipca 2016 roku, sygn. KIO 1115/16, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 marca 2015 roku, sygn. KIO 270/15, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 października 2013 roku, sygn. akt: KIO 2398/13.

Stanowisko 2 – można skutecznie zastrzec specyfikacje asortymentową jako tajemnicę przedsiębiorstwa.

• Choć nazwy sprzętu (np. macierzy, czy serwera) zasadniczo nie posiadają same w sobie wartości gospodarczej, to wspólne zestawienie wielu elementów infrastruktury sprzętowej i systemu oraz odpowiedni dobór parametrów może taką wartość posiadać. Inaczej mówiąc, wartość gospodarcza informacji wynika z doboru sprzętu, skonfigurowania jego parametrów oraz przedstawienia tych danych łącznie w formularzu ofertowym w kontekście określonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Skonfigurowanie wszystkich elementów składających się na dany system informatyczny może mieć charakter twórczy i oryginalny, a co za tym idzie – posiada walor gospodarczy, a w konsekwencji stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa.

• Specyfikacje poszczególnych elementów infrastruktury sprzętowej są przez producentów tych urządzeń podawane do wiadomości publicznej i nie są utrzymywane w tajemnicy przedsiębiorstwa. Należy jednak zauważyć, iż o ile producenci sprzętu informują o adekwatnościach technicznych swoich produktów, to żaden z nich nie podaje kompletnej konfiguracji, którą można skutecznie zaoferować w danym przetargu. To właśnie rolą wykonawcy jest dokonanie optymalnej konfiguracji według specyficznych wymagań danego zamawiającego spośród elementów dostępnych na rynku.

• Odtajnienie specyfikacji technicznej może doprowadzić w konsekwencji do ujawnienia źródeł zaopatrzenia wykonawcy oraz firm z nim współpracujących, a tym samym jego relacji handlowych. Zamawiający ujawniając ofertę w tym zakresie mógłby narazić się na odpowiedzialność odszkodowawczą wobec wykonawcy.

• Argument zgodnie, z którym specyfikacje poszczególnych elementów systemu (np. specyfikacja serwera) są jawne, więc jawna powinna być też całość konfiguracji mógłby ewentualnie zostać uznany za aktualny w postępowaniach, których przedmiotem jest jedno lub dwa konkretne urządzenia. W przetargach, których przedmiotem jest kilka lub kilkadziesiąt odrębnych elementów składających się na infrastrukturę sprzętową, konkretna konfiguracja sprzętowa zdecydowanie może mieć wartość gospodarczą. Skoro konfiguracja musi być przygotowana wyłącznie na potrzeby tego konkretnego przetargu, to są to każdorazowo informacje twórcze i unikalne, które nie mają charakteru ogólnodostępnego.

• Zamawiający nie określają zasadniczo parametrów technicznych zamawianych urządzeń i systemu „na sztywno”, poprzez podanie oczekiwanej wartości parametru. Zamawiający podają jedynie parametry graniczne (minimalne) pozostawiając ich konkretyzacje i konfiguracje wykonawcom ubiegającym się o udzielenie zamówienia. W tym stanie rzeczy, choćby o ile wymagania Zamawiającego mogą zostać spełnione przez urządzenia standardowe stanowiące zamknięty katalog możliwości, to dobór poszczególnych urządzeń i ich adekwatności technicznych ma charakter unikalny. Tym samym, mimo iż poszczególne dane zawarte w specyfikacji sprzętowej samodzielnie mogą mieć charakter ogólnodostępny, to opracowany przez wykonawcę zestaw elementów składających się na specyfikację jest wynikiem działalności twórczej, a co za tym idzie może podlegać ochronie przed ujawnieniem jako tajemnica przedsiębiorstwa.

Orzeczenia na poparcie tego stanowiska: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 15 kwietnia 2014 roku, sygn. KIO 518/14, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 lutego 2015 roku, sygn. KIO 98/15, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16 sierpnia 2011 roku, sygn. KIO 1615/11, wyrok KIO z dnia 1 marca 2010 roku, sygn. akt KIO/UZP 6/10, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19 stycznia 2018 roku, sygn. 48/18.

Jak przedstawiono powyżej, istnieje szereg argumentów przemawiających zarówno za tym, iż analizowane informacje nie mogą stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa jak i za tym, iż owszem – stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa wykonawcy.

Zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa w zamówieniach publicznych

W przypadku zastrzegania tajemnicy przedsiębiorstwa najważniejsze jest to jak wykonawca uzasadni zastrzeżenie tajności informacji zawartych w ofercie. Odpowiednie uzasadnienie pozwoli wykonawcy na skuteczne utajnienie przed konkurencją informacji stanowiących know – how jego działalności. Brak adekwatnego, merytorycznego uzasadnienia wniosku o utajnienie informacji zawartych w ofercie powoduje, iż udział w przetargu publicznym będzie się wiązać dla wykonawcy z ryzykiem ujawnienia do wiadomości publicznej jego tajemnicy przedsiębiorstwa. Dlatego właśnie tak istotne jest, aby zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa zawierało wszystkie niezbędne elementy i było adekwatnie uzasadnione.

Należy także zwrócić uwagę, iż uzasadnienie tajemnicy przedsiębiorstwa musi być przez wykonawcę przedstawione najpóźniej do upływu terminu składania ofert (w praktyce najpóźniej wraz z ofertą). Po tym terminie wykonawca nie będzie mógł przedstawić ani modyfikować uzasadnienia dla zastrzeżenia tajności informacji.

Oczywiście może zdarzyć się również tak, iż mimo zawarcia wraz z ofertą wniosku o utajnienie części oferty zamawiający zdecyduje odtajnieniu oferty w całości. W takim wypadku przedstawienie odpowiedniego uzasadnienia wniosku o utajnienie informacji stwarza wykonawcy realne szanse na skuteczne odwołanie od decyzji zamawiającego i walkę w Krajowej Izbie Odwoławczej o to, aby informacje pozostały tajne.

Potrzebujesz pomocy z tajemnicą przedsiębiorstwa w przetargu ?

Jeżeli masz problem z tajemnicą przedsiębiorstwa w przetargu:

• chcesz skutecznie zastrzec część swojej oferty jako tajemnicę przedsiębiorstwa
• zamawiający poinformował o odtajnieniu Twojej oferty, a nie chcesz żeby została ujawniona,
• zamawiający odmówił Ci dostępu do ofert konkurencji z uwagi na tajemnicę przedsiębiorstwa,

zapraszamy do kontaktu z naszą Kancelarią. Pomożemy wypracować najlepsze dla Ciebie rozwiązanie i uzyskać korzystne rozstrzygnięcie w przetargu.