Zwrot nienależnej refundacji – czyli o kontroli NFZ w aptekach słów kilka

Zwrot nienależnej refundacji – czyli o kontroli NFZ w aptekach słów kilka

Wstęp

W ostatnim czasie do naszej Kancelarii zgłasza się coraz więcej właścicieli aptek ogólnodostępnych i punktów aptecznych poszukujących pomocy w nierównej walce
z Narodowym Funduszem Zdrowia, który w wyniku przeprowadzanych kontroli nakłada na nich nierzadko ogromne sankcje finansowe, polegające na obowiązku zwrotu otrzymanej refundacji lub zapłaty kary umownej, co dla wielu z nich oznacza koniec marzeń o dobrze prosperującej działalności, a czasami choćby konieczność zamknięcia apteki.

Tytułem wstępu należy wspomnieć, iż refundacja to dopłata ze strony NFZ do kwoty, którą pacjent musi zapłacić za lek lub inny produkt refundowany, pokrywająca w dużej mierze koszty, jakie apteka ponosi zamawiając te produkty z hurtowni. Innymi słowy to nie na lekach refundowanych zarabiają apteki – przychody z refundacji nie trafiają bowiem przede wszystkim do kieszeni farmaceuty sprzedającego w okienku leki, ani do właściciela apteki, natomiast po kontrolach przeprowadzanych przez NFZ to właśnie ten ostatni obciążany bywa w całości obowiązkiem zwrotu refundacji. w uproszczeniu to on z własnej kieszeni ma zapłacić za lekarstwo które dostał pacjent. Często kilka, kilkanaście, kilkadziesiąt, a czasem choćby kilkaset tysięcy złotych.

Coraz większa ilość kontroli i nałożonych sankcji finansowych – wzmożone działania NFZ

Jak wynika z opublikowanego przez Narodowy Fundusz Zdrowia w dniu 18 września 2023 r. sprawozdania z działalności Departamentu Kontroli za II Kwartał 2023 r. – w ciągu trzech miesięcy NFZ przeprowadził łącznie aż 682 kontrole i czynności sprawdzające, z czego 175
z nich dotyczyło bezpośrednio realizacji umowy na wydawanie refundowanego leku, środka spożywczego specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobu medycznego na receptę
w aptekach i punktach aptecznych[1].

W toku kontroli NFZ stwierdził uchybienia w realizacji łącznie aż 273.746 przedstawionych do skontrolowania recept refundowanych, co poskutkowało nałożeniem kar finansowych oraz obowiązku zwrotu refundacji w łącznej kwocie aż 19.724.884 zł. W przeliczeniu na jedną kontrolę daje to niebagatelną kwotę 240.547 zł.

Najczęściej stwierdzanymi przez kontrolerów uchybieniami były:

1) przekazanie do OW NFZ w komunikatach elektronicznych danych niezgodnych ze stwierdzonym w aptekach stanem faktycznym dotyczącym zrealizowanych recept,

2) wydanie większej ilości leku niż wynika ze sposobu dawkowania lub przy braku podanego sposobu dawkowania;

3) niesprawozdanie lub błędne sprawozdanie daty wystawienia recepty, uprawnień dodatkowych pacjenta, identyfikatora osoby nieubezpieczonej posiadającej prawo do świadczeń opieki zdrowotnej, identyfikatora oddziału NFZ, identyfikatora osoby realizującej receptę, informacji o wydaniu zamiennika oraz kodu EAN leku zaordynowanego, kodu EAN/GTIN składnika leku recepturowego, adnotacji pro familiae;

4) realizacja recepty przez osobę nieposiadającą kwalifikacji i uprawnień do jej realizacji.

Sankcje finansowe – podstawa prawna

Sankcje finansowe nakładane przez Narodowy Fundusz Zdrowia w wyniku uchybień stwierdzonych w toku kontroli co do zasady można podzielić na dwie kategorie – 1) zwrot nienależnej refundacji oraz 2) obowiązek zapłaty kary umownej.

Obowiązek zwrotu refundacji został uregulowany przez ustawodawcę w art. 43 ust. 1 pkt 6 ustawy o refundacji z dnia 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych (t.j. Dz.U. 2022 poz. 463 – „ustawa o refundacji”), zgodnie z którym:

„1. Apteka w celu realizacji świadczeń objętych umową na realizację recept ma obowiązek: (…) 6) zwrotu refundacji ceny leku, środka spożywczego specjalnego przeznaczenia żywieniowego, wyrobu medycznego łącznie z odsetkami ustawowymi za opóźnienie liczonymi od dnia, w którym wypłacono refundację do dnia jej zwrotu, w terminie 14 dni od dnia otrzymania wezwania do zapłaty, o ile w wyniku weryfikacji lub kontroli informacji, o których mowa w pkt 2, lub kontroli, o której mowa w pkt 3 i 4, zostanie stwierdzone, iż realizacja recepty nastąpiła z naruszeniem przepisów ustawy, przepisów o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych, przepisów ustawy z dnia 6 września 2001 r. – Prawo farmaceutyczne oraz przepisów o zawodach lekarza i lekarza dentysty”.

Obowiązek zapłaty kary umownej znajduje swoją podstawę w rozporządzeniu Ministra Zdrowia z dnia 8 grudnia 2011 r. w sprawie ogólnych warunkach umów na realizację recept oraz ramowego wzoru umowy na realizację recept (t.j. Dz.U. 2021 poz. 337). Cały rozdział 4 OWU został poświęcony właśnie uregulowaniu tego zagadnienia. Stosownie do treści § 8 ust. 1 załącznika do ww. rozporządzenia:

„1. W przypadku stwierdzenia niewykonania lub nienależytego wykonania umowy na realizację recept, będącego następstwem okoliczności, za które podmiot prowadzący aptekę ponosi odpowiedzialność, Prezes Funduszu lub dyrektor oddziału wojewódzkiego Funduszu, o którym mowa w § 1 ust. 2, nakłada karę umowną.”

Wysokość kary umownej uzależniona jest przy tym od rodzaju i wagi stwierdzonych uchybień i może wahać się od 200 zł do 2 % kwoty refundacji otrzymanej przez aptekę – za okres od dwunastu do choćby dwudziestu czterech okresów rozliczeniowych od momentu naruszenia umowy na realizację recept.

Zwrot nienależnej refundacji na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 6 ustawy o refundacji – Czy zawsze zasadny?

Najdotkliwszą sankcją finansową nakładaną na apteki ze względu na jej rozmiary jest niewątpliwie zwrot nienależnej refundacji, albowiem wskutek jej nałożenia to apteka ponosi koszt refundacji produktów, który z mocy Konstytucji RP spoczywa na państwie polskim, generując olbrzymie i niespodziewane dla apteki koszty[2]. Jednocześnie Narodowy Fundusz Zdrowia co do zasady potrąca tak nałożoną sankcję z refundacjami należnymi aptekom za kolejne okresy rozliczeniowe na podstawie art. 46 ust. 1 ustawy o refundacji, tym samym pozbawiając je środków na prowadzenie bieżącej działalności.

Z tego punktu widzenia sprawą kluczową pozostaje odpowiedź na pytanie, czy zwrot nienależnej refundacji jest uzasadniony w każdym przypadku stwierdzenia uchybień przez organ kontrolny?

Z literalnego brzmienia przywołanej wyżej regulacji art. 43 ust. 1 pkt 6 ustawy o refundacji
mogłoby się wydawać, iż w zasadzie każde naruszenie wymienionych w nim przepisów, a także aktów wykonawczych w postaci m.in. rozporządzenia Ministra Zdrowia w sprawie recept, może prowadzić do nałożenia na podmiot prowadzący aptekę obowiązku zwrotu otrzymanej refundacji wraz z odsetkami ustawowymi za opóźnienie od momentu jej otrzymania.

Tego rodzaju interpretacja jest jednak całkowicie błędna i pozostaje w wyraźnej sprzeczności z utrwaloną linią orzeczniczą zarówno Sądu Najwyższego, jak i sądów powszechnych – co jednak nie powstrzymuje Narodowego Funduszu Zdrowia przed żądaniem od aptek zwrotu refundacji choćby w najbardziej błahych przypadkach.
NFZ bowiem zyskuje na tym iż nie wszyscy się odwołują i idą do sądu.

Należy bowiem podkreślić, iż przepisy sankcyjne wprowadzone przez ustawodawcę do ustawy refundacyjnej nie mogą być odczytywane bez uwzględnienia celu, jaki mają spełniać
w obrocie prawnym z perspektywy systemu refundacji, za zapewnienie której z mocy art. 68 ust. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej odpowiedzialne są władze państwowe. W celu prawidłowego zdekodowania treści tych przepisów konieczne jest zatem ustalenie sensu samej refundacji, co pozwoli w pełni zrozumieć przesłanki ich zastosowania.

Jak trafnie wyjaśnił Sąd Najwyższy już w wyroku z dnia 4 stycznia 2007 r.:

„Refundacja (…) stanowi element systemu powszechnego ubezpieczenia zdrowotnego. Konieczność zapewnienia powszechnego i równego dla wszystkich dostępu do świadczeń medycznych obejmuje nie tylko świadczenia lekarzy lub zakładów opieki zdrowotnej, ale również gwarancję państwa – wynikającą pośrednio z art. 68 Konstytucji – dostępu obywateli do tańszego, nieuwzględniającego czystej kalkulacji ekonomicznej, zaopatrzenia w leki. Funkcją refundacji jest zatem wyrównanie aptekom różnicy, jaka powstaje pomiędzy ceną rynkową leku (materiału medycznego) a jego ceną detaliczną dla ubezpieczonego konsumenta, który lek (materiał medyczny) nabywa po faktycznie znacznie niższej cenie lub – w szczególnych przypadkach – nieodpłatnie”[3].

W świetle powyższego nie ulega wątpliwości, iż skoro podstawowym celem refundacji jest zapewnienie przez państwo uprawnionym do tego obywatelom dostępu do tańszego zaopatrzenia w leki, to przepisy sankcyjne winny mieć charakter służebny dla zabezpieczenia tak określonego celu. Tym samym dla odczytania prawidłowego sensu normatywnego art. 43 ust. 1 pkt 6 ustawy o refundacji nie można poprzestać li tylko na jego warstwie literalnej. Takie odczytywanie tekstu prawnego pozostaje bowiem w całkowitej sprzeczności z przyjmowaną
w doktrynie oraz orzecznictwie derywacyjną koncepcją wykładni prawa i abstrahuje od umiejscowienia danej normy w całym systemie oraz funkcji, jaką norma ta ma spełniać – zdejmując z interpretatora tekstu prawnego jakąkolwiek powinność dokonania interpretacji przepisu i tym samym stanowiąc urzeczywistnienie „szkodliwej dla obywateli i niebezpiecznej dla decydentów zasady clara non sunt interpretanda”[4].

Na kwestię tę trafnie zwrócił uwagę Sąd Najwyższy już w wyroku z dnia 21 kwietnia 2010 r., wskazując jednoznacznie, że: „Niewielkie, dające się usunąć uchybienia popełnione przy realizacji recept nie stanowią podstawy odmowy refundacji ceny leków lub wyrobów medycznych, przewidzianej w art. 63 ust. 1 ustawy z dnia 27.08.2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych (Dz.U. Nr 210, poz. 2135).”[5].

Do tożsamych wniosków doszedł następnie Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 9 marca 2012 r. podkreślając, że: „„(…) nie należy jednak tracić z pola widzenia celu, dla którego ustawa formułuje rygorystyczne wymogi wystawiania recept i wydawania na ich podstawie leków.
W pierwszym rzędzie ma to zapewnić bezpieczeństwo pacjenta. Natomiast gdy chodzi o leki refundowane, wspomniany rygoryzm ma służyć temu, aby środki publiczne nie trafiły do osoby nieuprawnionej. Ocena uchybień formalnych recepty powinna więc być podejmowana
z uwzględnieniem celu jakiemu ten formalizm służy.”[6].

Powyższe stanowisko – z nielicznymi wyjątkami – można uznać za utrwalone także w orzecznictwie sądów powszechnych. Tytułem przykładu odsyłamy czytelników do wyroku Sądu Apelacyjnego w Szczecinie z dnia 29 stycznia 2019 r.[7] oraz wyroku Sądu Okręgowego
w Łodzi z dnia 24 lipca 2020 r.[8], w których stanowczo opowiedziano się za koniecznością ważenia przez organ kontrolny poszczególnych uchybień stwierdzonych w toku kontroli przed podjęciem decyzji o nałożeniu tak daleko idących sankcji finansowych, jak obowiązek zwrotu refundacji na podmiot prowadzący aptekę.

W uzupełnieniu powyższych wywodów trzeba zauważyć, iż Narodowy Fundusz Zdrowia dysponuje także innym rodzajem działań dyscyplinujących w przypadku stwierdzenia nieprawidłowości, a co za tym idzie nakładanie sankcji finansowych, nierzadko prowadzących do upadku przedsiębiorstw – należy traktować jako ultima ratio i stosować wyłącznie w sytuacji, gdy wskutek nieprawidłowej realizacji recept doszło do rozszczelnienia systemu refundacyjnego lub uniemożliwienia kontroli wypłaconych w ramach refundacji środków. W każdym innym wypadku organ kontrolny winien ograniczyć się do sformułowania stosownych zaleceń pokontrolnych w trybie art. 61s ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych (t.j. U. 2022 poz. 2561 – ustawa o świadczeniach). Przynajmniej za pierwszym razem.

Obowiązek zwrotu refundacji i co dalej? – postępowanie kontrolne, postępowanie administracyjne i proces z NFZ

Kontrola apteki

Należy w tym miejscu podkreślić, iż podmioty prowadzące apteki nie pozostają bezbronne wobec działań podejmowanych przez NFZ i dysponują szeregiem instrumentów procesowych pozwalających na ochronę własnych interesów – co jednak wymaga szybkiego i konsekwentnego działania, które najlepiej rozpocząć już w trakcie przeprowadzanej w aptece kontroli.

Z naszego doświadczenia wynika, iż już w toku kontroli NFZ zwykle wzywa do złożenia stosownych dokumentów i wyjaśnień przez podmiot kontrolowany, co stanowić może pierwszy krok w podjęciu skutecznej obrony przed przyszłymi konsekwencjami finansowymi. choćby w przypadku braku takiego wezwania na podstawie art. 61p ustawy o świadczeniach każdy, w tym podmiot prowadzący aptekę, może złożyć kontrolerom oświadczenia dotyczące przedmiotu kontroli. Dobrze przygotowane wyjaśnienia mogą wpłynąć na ostateczną decyzję organu kontrolnego co do zakresu obowiązków nałożonych w wystąpieniu pokontrolnym, a przynajmniej przygotować adekwatny grunt pod dalsze etapy obrony.

Odwołanie do prezesa NFZ – wniesienie zastrzeżeń do wystąpienia pokontrolnego

W przypadku, gdy NFZ zakończy kontrolę i stwierdzając określone uchybienia w wystąpieniu pokontrolnym nałoży na aptekę sankcje finansowe – wówczas kierownikowi podmiotu kontrolowanego, a zatem kierownikowi apteki, przysługuje prawo zgłoszenia zastrzeżeń do wystąpienia pokontrolnego w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia. Zastrzeżenia te wnosi się do Prezesa Funduszu za pośrednictwem odpowiedniego oddziału NFZ, który przeprowadzał kontrolę. Prezes Narodowego Funduszu Zdrowia w terminie kolejnych 14 dni winien rozpatrzeć wniesione zastrzeżenia i w przypadku uwzględnienia stanowiska apteki może zmienić wystąpienie pokontrolne w całości lub w części, w tym w zakresie skutków finansowych [9].

Jak wynika z przywołanego na wstępie sprawozdania z działalności Departamentu Kontroli – w II kwartale 2023 roku kontrolowane podmioty złożyły 83 zastrzeżenia do ocen i wniosków zawartych w wystąpieniach pokontrolnych. W tym samym okresie rozpatrzonych zostało 93 zastrzeżeń, z czego tylko 17 zostało uwzględnionych w części i jedno w całości.

Brak uwzględnienia zastrzeżeń do wystąpienia pokontrolnego przez Prezesa NFZ zamyka aptekom administracyjną ścieżkę obrony przed żądaniem zwrotu refundacji, co nie oznacza jednak, iż jest to koniec walki o sprawiedliwe rozstrzygnięcie.

Proces Sądowy

W dalszych krokach apteki dotknięte nałożonymi sankcjami finansowymi mają bowiem otwartą ścieżkę postępowania sądowego. Co istotne w orzecznictwie przesądzono, iż roszczenia Narodowego Funduszu Zdrowia o zwrot refundacji mają charakter cywilnoprawny, a co za tym idzie w tym zakresie wyłączona jest kognicja sądów administracyjnych[10]. Jednocześnie trzeba podkreślić, iż najważniejsze z perspektywy ochrony interesów majątkowych apteki jest podjęcie działań sądowych w najwcześniejszym możliwym terminie – co często pozwala na uniknięcie potrącenia dochodzonych roszczeń przez Narodowy Fundusz Zdrowia z należnymi aptece refundacjami za kolejne okresy rozliczeniowe.

Z naszych doświadczeń wynika przy tym, iż przy prawidłowo skonstruowanym wniosku sądy niejednokrotnie przychylają się do podniesionej przez reprezentujące apteki kancelarie argumentacji i często (choć nie zawsze) zakazują Narodowemu Funduszowi Zdrowia dokonywania potrąceń dochodzonej kary umownej i zwrotu nienależnej refundacji – aż do momentu prawomocnego rozstrzygnięcia sprawy. W jedną lub w drugą stronę. A przed sądami szczęśliwie statystyki są wyraźnie lepsze, niż gdy sprawę rozpatruje samodzielnie NFZ. Choć te sprawy sądowe bywają pełne pułapek i pozornie łatwych dróg do sukcesu, dlatego wymagają umiejętnego prowadzenia.

Podsumowanie

Reasumując powyższe należy podkreślić, iż obserwowane przez nas od dłuższego czasu działania Narodowego Funduszu Zdrowia polegające na nakładaniu wysokich sankcji finansowych w postaci kar umownych oraz obowiązku zwrotu nienależnej refundacji na podmioty prowadzące apteki, choćby w przypadku stwierdzenia wyjątkowo błahych uchybień nieprowadzących do rzeczywistego rozszczelnienia systemu refundacji – nie znajdują podstaw prawnych i pozostają w sprzeczności z misją NFZ, który z założenia ma być instytucją wspomagającą rozwój systemu ochrony zdrowia, ale jednocześnie działającą w celu zapewnienia należytej dostępności i jakość świadczeń opieki zdrowotnej m.in. poprzez budowanie dobrych relacji ze świadczeniodawcami[11].

Po latach obserwacji z przykrością dostrzegamy, iż przyczyną takiego stanu rzeczy jest nie tylko mało precyzyjne prawo, ale także podejście organów kontrolnych, które wydają się być niewłaściwie zadaniowane. Na dzień dzisiejszy działania podejmowane przez NFZ zdają się bowiem częściej mieć na celu możliwe surowe finansowe ukaranie apteki, a nie wykluczenie na przyszłość zaistniałych nieprawidłowości.

Jednocześnie apteki dotknięte opisanymi wyżej działaniami Narodowego Funduszu Zdrowia nie pozostają bezbronne, jednak dla podjęcia skutecznej obrony konieczne jest szybkie działanie
i odpowiednie przygotowanie adekwatnych instrumentów prawnych.

Nasza Kancelaria Prawna od wielu lat świadczy pomoc prawną w sporach z Narodowym Funduszem Zdrowia zarówno właścicielom aptek i punktów aptecznych, jak i świadczeniodawcom prowadzącym gabinety, poradnie, przychodnie czy szpitale, dzięki czemu jako zespół dysponujemy naprawdę sporym doświadczeniem w opisywanym zakresie.

W razie pytań związanych z przedmiotowym zagadnieniem lub konieczności podjęcia działań prawnych w Państwa imieniu – serdecznie zapraszamy do kontaktu.

Autorzy: Antoni Skoczek, Piotr Kłodziński

[1] https://www.nfz.gov.pl/o-nfz/kontrole-nfz/sprawozdanie-z-dzialalnosci-departamentu-kontroli-za-ii-kwartal-2023-r-,6431.html

[2] M. Czarnuch, [w:] M. Pieklak (red.), Ustawa o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych. Komentarz, Warszawa 2014, kom. do art. 43 Nb. 17

[3] Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 4 stycznia 2007 r., V CSK 388/06, OSNC 2007, nr 12, poz. 183.

[4] A. Choduń, M.Zieliński, Uzasadnienie twierdzeń interpretacyjnych z perspektywy derywacyjnej koncepcji wykładni prawa, Archiwum Filozofii Prawa i Filozofii Społecznej 2020/2, s. 8.

[5] wyrok Sądu Najwyższego z dnia 21 kwietnia 2010 r., V CSK 358/09, OSNC – Zb. dodatkowy 2011 nr A, poz. 3, str.
16.

[6] wyrok Sądu Najwyższego z dnia 9 marca 2012 r., I CSK 216/11, OSNC 2012 nr 9, poz. 41.

[7] wyrok Sądu Apelacyjnego w Szczecinie z 29 stycznia 2019 r., I ACa 335/18, Legalis nr 2180919.

[8] wyrok Sądu Okręgowego w Łodzi z dnia 24 lipca 2020 r. III Ca 1516/19, LEX nr 3157872.

[9] Pietraszewska-Macheta Agnieszka (red.), Ustawa o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych. Komentarz, Lex 2023, kom. do art. 61t Nt. 3

[10] uchwała Sądu Najwyższego z dnia 5 grudnia 2014 r., III CZP 93/14, OSNC 2015 nr 10, poz. 114, str. 18; wyrok Sądu Najwyższego z dnia 4 stycznia 2017 r., V CSK 388/06, OSNC 2007 nr 12, poz. 183, str. 45;

[11] Założenia do strategii Narodowego Funduszu Zdrowia na lata 2019 – 2023.