Ciche zaostrzenie przepisów

Od pierwszych oficjalnych sygnałów Ministerstwa Finansów z sierpnia 2024 r. o konieczności zmian w regulacjach dotyczących fundacji rodzinnej minęło kilkanaście miesięcy pełnych ożywionych dyskusji. Najbliższe dni przyniosą rozstrzygnięcie – do końca tego tygodnia prezydent ma zadecydować o losach nowelizacji dotyczącej opodatkowania fundacji rodzinnej. Dyskusja publiczna na temat tej nowelizacji koncentrowała się głównie na wprowadzeniu 3-letniego okresu lock-up na aktywach, wątpliwościach w zakresie opodatkowania najmu krótkoterminowego czy przede wszystkim kontrowersyjnych przepisach przejściowych.

O ile w toku prac legislacyjnych zmodyfikowano część przepisów przejściowych dotyczących 3-letniej karencji przy zbywaniu majątku, co mogło zostać odebrane jako wyjście naprzeciw zgłaszanym przez podatników uwagom, równocześnie wprowadzono inną zmianę, która przeszła w sposób omal niezauważony.

Podmioty transparentne podatkowo

Bez jakiegokolwiek uzasadnienia, w sposób pozostający poza głównym nurtem dyskusji i wbrew tezom zawartym w uzasadnieniu nowelizacji, zmodyfikowano zasady opodatkowania inwestycji w podmioty transparentne podatkowo. Chodzi o podmioty, które nie są podatnikiem podatku dochodowego, a ich przychody (dochody) są opodatkowane na poziomie wspólników. Dlatego przykładowo w przypadku inwestycji fundacji rodzinnej w spółki SCSp (Société en Commandite Spéciale; to luksemburska specjalna spółka komandytowa) nie wystąpi obowiązek zapłaty podatku w Luksemburgu, a dochody mogą być opodatkowane w kraju wspólnika, czyli w Polsce.

Zgodnie z przyjętą przez Sejm i Senat ustawą, choćby o ile zagraniczna spółka transparentna podatkowo prowadzi działalność gospodarczą mieszczącą się w katalogu z art. 5 ustawy o fundacji rodzinnej (dalej: FundRodzU), to i tak przychody fundacji rodzinnej z takiego podmiotu automatycznie będą podlegać niekorzystnemu opodatkowaniu.

Kontekst zmian

Nowelizacja ma swoje źródło w rozbieżnościach w orzecznictwie, a w zasadzie w przeważającej linii korzystnej dla podatników, w świetle której inwestycja w zagraniczne spółki transparentne podatkowo stanowi działalność dozwoloną fundacji rodzinnej (np. wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z 16 stycznia 2025 r., sygn. akt III SA/Wa 2557/24 czy wyrok WSA w Łodzi z 9 kwietnia 2024 r., I SA/Łd 114/24). Sądy administracyjne w większości przyjmują, iż ocena, czy dany podmiot ma przymioty spółki handlowej lub cechuje się zbliżonym do niej charakterem, jest całkowicie niezależna od przepisów podatkowych i statusu podatnika CIT.

Mamy tu do czynienia z sytuacją, w której orzecznictwo sprzyja podatnikom, a organy w dalszym ciągu pozostają przy swoim stanowisku, próbując reagować poprzez niekorzystną i sprzeczną z wykładnią językową interpretację dotychczasowych regulacji.

Istota problemu

Ministerstwo Finansów wskazało, iż istotnym obszarem nieprawidłowości jest także prowadzenie przez fundacje rodzinne działalności operacyjnej, wykraczającej poza dozwolony katalog działalności określony w art. 5 FundRodzU za pośrednictwem podmiotów transparentnych podatkowo. Chodzi tu więc o sytuacje obejścia przepisów ograniczających dozwolony zakres aktywności fundacji rodzinnej.

Należy zgodzić się, iż wykorzystywanie podmiotów transparentnych do prowadzenia działalności operacyjnej może być traktowane jako nadużycie prawa, jeżeli celem podatnika jest obejście katalogu działalności dozwolonej fundacji rodzinnej. Naprzeciw takim praktykom wychodziła pierwsza wersja nowelizacji, która warunkowała możliwość zastosowania zwolnienia podatkowego dla przychodów ze spółek transparentnych, w zależności od tego, czy podmiot ten nie prowadził działalności wykraczającej poza art. 5 FundRodzU.

W toku procesu legislacyjnego wprowadzono jednak istotną modyfikację, przez którą fundacje rodzinne inwestujące w spółki transparentne tracą przywileje, niezależnie od tego, czy te zagraniczne podmioty prowadzą działalność operacyjną, czy pełnią rolę inwestora pasywnego podobną do fundacji rodzinnej.

Sprzeczność z uzasadnieniem nowelizacji

Co istotne, takie brzmienie przepisów ewidentnie pozostaje w sprzeczności z uzasadnieniem nowelizacji, w którym wskazano, iż możliwość korzystania ze zwolnienia z opodatkowania może zostać utrzymana w przypadku, gdy fundacja rodzinna uczestniczy w podmiotach transparentnych, których funkcja sprowadza się do pasywnej działalności inwestycyjnej. Zdaje się, iż projektodawca sam dostrzegał, iż jeżeli aktywność podmiotu transparentnego podatkowo (np. luksemburskiej spółki SCSp) jest zbliżona do charakteru działalności fundacji, nie ma podstaw do opodatkowania spółki SCSp w sytuacji, gdy przychody o tożsamym charakterze samej fundacji korzystałyby ze zwolnienia. W uzasadnieniu podkreślono, iż skoro działalność tych podmiotów nie wykracza poza zakres działalności, do której uprawniona jest fundacja rodzinna, to nie stanowi to podstawy do wykluczenia ze zwolnienia podatkowego fundacji rodzinnej.

Niestety, ostatecznie Ministerstwo Finansów przyjęło bardzo profiskalne podejście, w sposób oczywisty niespójne z procesem legislacyjnym i sprzeczne z własnym stanowiskiem z uzasadnienia nowelizacji. Takie działanie może znacząco nadwyrężyć zaufanie do polskich organów, jak i samej instytucji fundacji rodzinnej.

Pozorne poczucie bezpieczeństwa fiskalnego

W naszej ocenie, omawiane „ciche zaostrzenie przepisów” sprawia wrażenie, jakby było podejmowane wyłącznie po to, aby zapewnić pozorne poczucie bezpieczeństwa fiskalnego z uwagi na wizerunek zagranicznych spółek transparentnych kojarzących się organom z agresywną optymalizacją podatkową.

Tymczasem takie uproszczenie nie znajduje oparcia w praktyce rynkowej, a co więcej sprowadzenie roli takich podmiotów wyłącznie do narzędzia optymalizacyjnego prowadzi do nieuzasadnionego wypaczenia obrazu całego segmentu rynku private equity i venture capital w Polsce. Spółki SCSp od lat stanowią fundament europejskiego rynku kapitałowego, z uwagi na ich wyjątkową elastyczność oraz możliwość ulokowania kapitału w różnorodne przedsięwzięcia przy udziale globalnych inwestorów. Dzięki temu mają one także korzystny wpływ na finansowanie polskich innowacji i przedsiębiorstw. Przyjęta przez Sejm i Senat zmiana przepisów stanowi ingerencję w sposób ulokowania majątku oraz uczestnictwa w zagranicznych inwestycjach, narzucanych często przez praktykę i realia rynkowe.

Projektodawca w toku prac nad nowelizacją powinien respektować unijne zasady swobody przepływu kapitału i prowadzenia działalności gospodarczej. Nie sposób usprawiedliwiać obciążania negatywnymi konsekwencjami podatkowymi fundacji rodzinnych za to, iż część celów statutowych w postaci zarządzania i pomnażania rodzinnego majątku wykonują poza granicami Polski, a jednocześnie w dalszym ciągu mieszczą się w ramach dozwolonej działalności gospodarczej wyznaczonych przez ustawodawcę w art. 5 FundRodzU. Nie ma także podstaw, aby wykluczyć tego rodzaju przychody ze zwolnienia podatkowego, gdy korzystałyby one z przywilejów w przypadku osiągnięcia ich bezpośrednio przez fundację rodzinną.

Krok za daleko

Należy mieć nadzieję, iż błąd zostanie dostrzeżony, a zmiany legislacyjne będą warunkowały zwolnienie podatkowe dla fundacji rodzinnych z przychodów z inwestycji w spółki transparentne zgodnie z pierwotną koncepcją wyrażoną w uzasadnieniu nowelizacji – tj. uzależnienia preferencji podatkowej od tego czy działalność podmiotów transparentnych sprowadza się do lokowania majątku i zarządzania nim w sposób pasywny.

Nowelizacja w obecnym brzmieniu to zbyt daleko idący krok projektodawcy, który w miejsce tworzenia stabilnego otoczenia prawnego dla nowej instytucji prawnej, znacząco osłabia elastyczność i konkurencyjność polskich fundacji rodzinnych.

Joanna Sarkowicz jest radcą prawnym, wspólnikiem Kancelarii Radców Prawnych Oleś, Rysz, Sarkowicz.

Zbigniew Stalmach jest prawnikiem tej kancelarii.