Czy ustawa Prawo komunikacji elektronicznej zmieni zasady zbierania zgód marketingowych?

Obecnie, w myśl obowiązujących przepisów prawnych, aby prowadzanie działań marketingowych z wykorzystaniem komunikacji elektronicznej lub urządzeń telekomunikacyjnych odbywało się zgodnie z literą prawa, nie jest wystarczające kierowanie się przesłanką zgody lub uzasadnionego interesuj prawnego, o których mowa w art. 6 ust. 1 lit. a rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/679 z 27.4.2016 r. w sprawie ochrony osób fizycznych w związku z przetwarzaniem danych osobowych i w sprawie swobodnego przepływu takich danych oraz uchylenia dyrektywy 95/46/WE (ogólne rozporządzenie o ochronie danych) (Dz.Urz. UE L z 2016 r. Nr 119, s. 1; dalej: RODO) oraz art. 6 ust. 1 lit. f RODO. Polskie orzecznictwo z uwagi na ww. wskazane środki komunikacji odsyła dysponenta tej normy do lex specialis, mające pierwszeństwo stosowania przez regulacjami RODO.

Jak wskazuje Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w wyroku z 18.11.2022 r., II SA/Wa 715/22, Legalis, nie sposób zaakceptować twierdzenia, iż zgoda, o której mowa w art. 10 ustawy z 18.7.2002 r. o świadczeniu usług drogą elektroniczną (t.j. Dz.U. z 2020 r. poz. 344; dalej: ŚwiadUsłElektU) jest zgodą w rozumieniu art. 6 ust. 1 lit. a RODO. Biorąc pod uwagę stanowisko WSA, można jednocześnie przyjąć iż, tożsame podejście należy zastosować w stosunku do art. 172 PrTelekom. Nie inaczej jest w przypadku uzasadnionego interesu (art. 6 ust. 1 lit. f RODO). WSA stoi na stanowisku, iż sam fakt dysponowania wskazaną przesłanką przetwarzania danych osobowych do celów marketingu bezpośredniego nie zwalnia administratora danych od konieczności zalegalizowania operacji przesyłania informacji handlowej drogą elektroniczną, co wymaga szczególnej podstawy prawnej.

Zgoda wskazana w dwóch aktach

Przywołana argumentacja oznacza, iż w zależności od stosowanego środka komunikacji w obecnym stanie prawnym zobowiązani jesteśmy pozyskać od osoby, której dane dotyczą odrębną zgodę wskazaną w dwóch różnych aktach prawnych.

I tak, w tej chwili w celu:

Co zmieni się po wejściu w życie ustawy wprowadzającej przepisy Prawo komunikacji elektronicznej?

Ustawa zakłada ujednolicenie przepisów, co umożliwi posługiwanie się wyłącznie jednym aktem prawnym, a nie dwoma jak ma to miejsce obecnie.

W myśl art. 398 PrKomElektr, zakazane jest (red. będzie) używanie:

„1) automatycznych systemów wywołujących,

2) telekomunikacyjnych urządzeń końcowych, w szczególności w ramach korzystania z usług komunikacji interpersonalnej – do celów przesyłania informacji handlowej w rozumieniu ustawy z 18.7.2002 r. o świadczeniu usług drogą elektroniczną (Dz.U. z 2020 r. poz. 344), w tym marketingu bezpośredniego, do abonenta lub użytkownika końcowego, chyba iż uprzednio wyraził on na to zgodę.

2. Zgoda, o której mowa w ust. 1, może być wyrażona przez udostępnienie przez abonenta lub użytkownika końcowego identyfikującego go adresu elektronicznego w rozumieniu ustawy z 18.7.2002 r. o świadczeniu usług drogą elektroniczną (Dz.U. z 2020 r. poz. 344), w celu przesyłania informacji handlowej na podany przez abonenta lub użytkownika końcowego adres elektroniczny”.

W praktyce oznacza to, iż art. 398 PrKomElektr będzie jedyną podstawą dla działań marketingowo-handlowych zarówno drogą telefoniczną, jak i elektroniczną, zastępującą art. 172 PrTelekom i art. 10 ŚwiadUsłElektU.

Sposób zbierania zgód

Nie zmieni się natomiast dotychczasowy sposób zbierania zgód. Należy podkreślić, iż zgoda powinna spełniać wymogi wskazane w RODO. Zgoda zatem oznacza dobrowolne, konkretne, świadome i jednoznaczne okazanie woli, którym osoba, której dane dotyczą, w formie oświadczenia lub wyraźnego działania potwierdzającego, przyzwala na przetwarzanie dotyczących jej danych osobowych. Zgoda może nie być wyraźna, o ile abonent lub użytkownik końcowy udostępnił w ww. celach identyfikujący go adres elektroniczny. Musi natomiast być konkretna, wskazywać kanał przyszłej komunikacji z klientem (np. sms, telefon, e-mail), cel, oraz przede wszystkim określać podmiot, na rzecz którego została udzielona. UOKiK w swoich decyzjach wskazywał na potrzebę zapewnienia realizacji zasady opcjonalności, tj. prawo do wyrażenia odrębnej zgody (lub odmowy jej wyrażenia) przez konsumenta, m.in. w przypadku podmiotów, które będą uprawnione do stosowania marketingu. Prezes UODO, a także sądy administracyjne podkreślały również potrzebę rozdzielania zgód na różne cele (np. ogólnej zgody na przetwarzanie danych osobowych w celach marketingowych i dotychczasowej zgody z ŚwiadUsłElektU na przesyłanie informacji handlowej dzięki środków komunikacji elektronicznej), tak aby zapewnić użytkownikowi swobodny wybór w jakim celu i w jakim zakresie wyraża zgodę.

Wskazane zmiany nie dotyczą wyłącznie środków komunikowania się na odległość. Zmiany szykują się także w podstawach prawnych dotyczących zbierania tzw. plików cookies. w tej chwili adekwatną podstawa prawną jest art. 173 PrTelekom, która zostanie zastąpiona art. 399 PrKomElektr.

Nadchodzące zmiany oznaczają dla administratorów danych osobowych aktualizację podstaw prawnych przekazania treści o charakterze marketingowym, co przekłada się jednocześnie na konieczność uregulowania tej materii w dotychczasowej dokumentacji RODO, np. klauzul informacyjnych, polityk prywatności oraz samych treści zgód marketingowych, w tym dot. plików cookies. W innym wypadku organizacja stosująca ww. rozwiązania bez odpowiednich zmian naraża się na naruszenie nie tylko przepisów RODO, ale także na posługiwanie się niewłaściwą podstawą prawną.

Nadchodzące zmiany nie będą miały wpływu na dotychczas zebrane zgody, bowiem w myśl art. 100 ustawy z 12.7.2024 r. Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo komunikacji elektronicznej (Dz.U. z 2024 r. poz. 1222), zgody na przesyłanie niezamówionej informacji handlowej lub na używanie telekomunikacyjnych urządzeń końcowych i automatycznych systemów wywołujących dla celów marketingu bezpośredniego zebrane na podstawie przepisów dotychczasowych zachowują ważność, o ile pierwotny sposób wyrażenia zgody był zgodny z prawem.