6 miesięcy temu
W ramach implementacji dyrektywy ECN+[1], która miała wzmocnić kompetencje krajowych organów antymonopolowych, częściowo uregulowano także zasady ochrony korespondencji między przedsiębiorcą a prawnikiem w toku kontroli organu. Treść znowelizowanych w 2023 r. przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów budzi jednak wątpliwości. Wydaje się wręcz, iż może prowadzić do nieuprawnionego wykorzystywania poufnej komunikacji. Czy przedsiębiorcy mają się czego obawiać?
Co to jest zasada LPP?
LPP, czyli Legal Professional Privilege, to związana z tajemnicą zawodową zasada ochrony poufności komunikacji (dokumentów) pomiędzy klientem a wykwalifikowanym prawnikiem. Wynika z podstawowego prawa do obrony[2]. Gwarantuje kontrolowanej osobie (np. przedsiębiorcy), iż organ nie wykorzysta określonych dokumentów w toku postępowania dowodowego przeciwko niej. Dotyczy to szczególnie sytuacji, gdy faktycznie zawierają one „wrażliwe” dla przedsiębiorcy informacje (np. niekorzystna opinia prawna).
Co zmieniły przepisy?
Od 20 maja 2023 r. obowiązuje art. 105da ustawy, zgodnie z którym w szczególności:
- UOKiK pozostawia kontrolowane pisma lub dokumenty w miejscu kontroli, o ile przedsiębiorca oświadczy, że:
- zawierają one pisemną komunikację między przedsiębiorcą a niezależnym od niego adwokatem, radcą prawnym lub prawnikiem z Unii Europejskiej czy EFTA. Dotyczy to sytuacji, gdy została ona wytworzona w celu realizacji prawa przedsiębiorcy do uzyskania ochrony prawnejw związku z przedmiotem postępowania prowadzonego przez UOKiK (w toku którego jest przeprowadzana kontrola); lub
- zostały one sporządzone wyłącznie w celu realizacji prawa przedsiębiorcy do uzyskania ochrony prawnej od wspomnianych wykwalifikowanych prawników, w związku z przedmiotem postępowania prowadzonego przez UOKiK (w toku którego jest przeprowadzana kontrola);
- pomimo złożenia wspomnianego oświadczenia przez przedsiębiorcę, UOKiK może zapoznać się pobieżnie z pismem lub dokumentem, tak aby móc ustalić autora, adresata, tytuł oraz przedmiot pisma lub dokumentu oraz datę jego sporządzenia.
Czy tajemnica korespondencji nie dotyczy prawników in-house?
Z regulacji wynika, iż chroniona jest komunikacja pomiędzy kontrolowanym przedsiębiorcą a prawnikiem, który jest od niego niezależny. Co prawda taka reguła wynikała już także z prawa i orzecznictwa unijnego. Niemniej można się spodziewać, iż w praktyce w postępowaniach UOKiK pozycja prawnika in-house będzie podobna do każdego innego, wewnętrznego przedstawiciela kontrolowanego przedsiębiorcy.
W konsekwencji organ może się zapoznawać z dokumentami przygotowanymi przez wewnętrznych prawników (np. opiniami), które mogą zawierać informacje niekorzystne dla przedsiębiorcy (np. informujące o istotnym antymonopolowym ryzyku wprowadzenia danego mechanizmu przez spółkę). Już samo to powoduje, iż przedsiębiorcy będą nieco inaczej patrzeć na kwestię sporządzania i obieg dokumentów z wewnętrznymi prawnikami. Przykładowo od samego początku będą umieszczać „w kopii” także zewnętrznych prawników czy też powierzać im opiniowanie bardziej „wrażliwych” tematów.
Legal Professional Privilege obejmuje jedynie niektóre pisma lub dokumenty
Zakres informacji chronionych na podstawie zasady LPP jest ograniczony. Obejmuje tylko dokumentację wytworzoną w celu realizacji prawa kontrolowanego do uzyskania ochrony prawnej w związku z przedmiotem postępowania prowadzonego przez organ. W konsekwencji UOKiK teoretycznie może zapoznać się z innymi dokumentami, które pozostają bez związku z przedmiotem postępowania (jakkolwiek nie powinny być przedmiotem kontroli jako nieleżące w jej zakresie).
Ponadto wątpliwości budzi samo sformułowanie „uzyskania ochrony prawnej”. W końcu nie wiadomo, gdzie leży granica pomiędzy komunikacją związaną z szeroko pojętym doradztwem prawnika, a już tym dotyczącym ściśle ochrony prawnej.
Tzw. cursory look polem do nadużyć
Szczególnie kontrowersyjny jest ustęp 2 omawianego artykułu. choćby o ile kontrolowany przedsiębiorca oświadczy, iż dany dokument jest objęty Legal Professional Privilege, to kontrolujący i tak może zapoznać się pobieżnie z pismem. Przepisy regulują, iż chodzi tu o sposób umożlwiający ustalenie autora, adresata, tytułu oraz przedmiotu pisma lub dokumentu oraz daty jego sporządzenia.
Czym jednak w praktyce będzie owe pobieżne zapoznanie się? Regulacja nie zawiera wskazówek w tym zakresie i nie wyklucza ryzyka, iż organ „przypadkiem” zobaczy więcej niż powinien. Szczególnie dotyczy to dokumentów, które już na samym początku zawierają sformułowane wnioski czy konkluzje (np. opinie prawne). Być może lepszym rozwiązaniem będzie więc umieszczanie ich na końcu dokumentu.
Nowe wyzwania dla komunikacji na linii przedsiębiorca–prawnik
Ochrona tajemnicy komunikacji z prawnikiem nie jest czymś nowym w postępowaniach antymonopolowych. Była chociażby zapewniona przez odpowiednie stosowanie art. 225 k.p.k., określającego zatrzymanie dokumentów zawierających tajemnicę w toku przeszukania.
Wprowadzenie do ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów Legal Professional Privilege zapoczątkowało nowe standardy, które pozostawiają więcej pytań niż odpowiedzi. Po stronie kontrolowanych przedsiębiorców może to rodzić poważne ryzyka ujawnienia informacji, które do tej pory uważali za poufne. Szczególnie w przypadku większych firm, w których zatrudniane są całe działy prawne.
Jak można zapobiec lub chociażby ograniczyć ryzyko? Najlepiej zacząć od przeglądu aktualnej komunikacji z prawnikami (wewnętrznymi i zewnętrznymi) i przyjrzeniu się temu, jak wygląda jej obieg. Następnie warto ustalić zasady (standardy) uwzględniające co najmniej „red flagi” wynikające ze znowelizowanych przepisów i wprowadzenia Legal Professional Privilege.
Jeśli potrzebują Państwo wsparcia w takim zakresie – zachęcamy do kontaktu.
[1] Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2019/1 z dnia 11 grudnia 2018 r. mająca na celu nadanie organom ochrony konkurencji państw członkowskich uprawnień w celu skuteczniejszego egzekwowania prawa i zapewnienia należytego funkcjonowania rynku wewnętrznego.
[2] Art. 6 ust. 1 Konwencji o Ochronie Praw Człowieka i Podstawowych Wolności, art. 42 ust. 2 Konstytucji RP
