Przetargi publiczne i nadużycia: kiedy nieprawidłowości w postępowaniu mogą przerodzić się w sprawę karną?

W świecie zamówień publicznych granica między nieprawidłowościami administracyjnymi a działaniami noszącymi znamiona przestępstwa bywa czasem niezwykle cienka. Sektor publiczny zarządza ogromnymi sumami pieniędzy, a każde uchybienie może mieć poważne konsekwencje zarówno dla zamawiających, jak i wykonawców. Według danych Urzędu Zamówień Publicznych, co roku w Polsce przeprowadza się dziesiątki tysięcy postępowań przetargowych o łącznej wartości przekraczającej 200 miliardów złotych – to ogromna przestrzeń, w której mogą pojawić się różnorodne nadużycia.

Kiedy jednak mówimy o przekroczeniu granicy między zwykłą pomyłką proceduralną a działaniem, które może zainteresować organy ścigania? Odpowiedź na to pytanie ma najważniejsze znaczenie dla wszystkich uczestników rynku zamówień publicznych. W niniejszym artykule przeanalizujemy najczęstsze nadużycia w przetargach, które mogą skutkować odpowiedzialnością karną, a także przedstawimy, jakie przepisy chronią uczciwość i transparentność w sferze zamówień publicznych oraz jakie konsekwencje grożą za ich naruszenie.

Czym są nieprawidłowości w zamówieniach publicznych?

Nieprawidłowości w zamówieniach publicznych obejmują szeroki zakres działań naruszających przepisy Prawa zamówień publicznych oraz inne akty normatywne regulujące ten obszar. Mogą one mieć charakter formalny, proceduralny lub materialny. Najbardziej powszechne nieprawidłowości dotyczą wadliwego określenia przedmiotu zamówienia, niewłaściwego stosowania trybów udzielania zamówień czy też naruszenia zasady równego traktowania wykonawców.

Warto podkreślić, iż nie każda nieprawidłowość stanowi od razu przestępstwo. Wiele uchybień ma charakter administracyjny i może skutkować unieważnieniem postępowania, korektą finansową czy też odpowiedzialnością dyscyplinarną. Jednak w sytuacjach, gdy nieprawidłowości są wynikiem świadomego, celowego działania nakierowanego na osiągnięcie korzyści osobistych lub majątkowych, możemy mówić o potencjalnym czynie zabronionym, który podlega odpowiedzialności karnej.

Istotnym czynnikiem jest tu kwestia świadomości i winy – działanie nieumyślne zwykle nie będzie kwalifikowane jako przestępstwo, choć nie zwalnia to z innych form odpowiedzialności, w tym odszkodowawczej czy służbowej.

Jakie czyny związane z przetargami publicznymi są penalizowane w Kodeksie karnym?

Polski Kodeks karny zawiera kilka przepisów bezpośrednio odnoszących się do nadużyć w sferze zamówień publicznych. Najważniejszym z nich jest art. 305 K.k., który penalizuje udaremnianie lub utrudnianie przetargu publicznego oraz wchodzenie w porozumienie z inną osobą działając na szkodę właściciela mienia albo osoby lub instytucji, na rzecz której przetarg jest dokonywany. Za te czyny grozi kara więzienia do lat 3.

Ponadto, szereg innych przepisów może mieć zastosowanie do nieprawidłowości w zamówieniach publicznych, w tym:

• Art. 228 i 229 K.k. – dotyczące łapownictwa (biernego i czynnego)
• Art. 230 i 230a K.k. – penalizujące płatną protekcję
• Art. 231 K.k. – odnoszący się do nadużycia uprawnień przez funkcjonariusza publicznego
• Art. 286 K.k. – dotyczący oszustwa
• Art. 271 K.k. – penalizujący poświadczenie nieprawdy w dokumentach

Warto zaznaczyć, iż odpowiedzialność karna może dotyczyć zarówno strony zamawiającej (funkcjonariusze publiczni, członkowie komisji przetargowych), jak i wykonawców uczestniczących w postępowaniach przetargowych.

Kiedy zmowa przetargowa staje się przestępstwem?

Zmowa przetargowa to jedno z najpoważniejszych naruszeń w obszarze zamówień publicznych. Polega ona na zawieraniu niedozwolonych porozumień między wykonawcami, których celem jest wyeliminowanie konkurencji i wpłynięcie na wynik postępowania. Zmowy przetargowe mogą przybierać różne formy, takie jak składanie ofert komplementarnych, rezygnacja z udziału w przetargu, czy rotacyjne składanie ofert.

Z punktu widzenia prawa karnego, zmowa przetargowa jest przestępstwem stypizowanym w art. 305 § 1 Kodeksu karnego. Przepis ten stanowi, iż karze podlega ten, kto w celu osiągnięcia korzyści majątkowej udaremnia lub utrudnia przetarg publiczny albo wchodzi w porozumienie z inną osobą działając na szkodę właściciela mienia albo osoby lub instytucji, na rzecz której przetarg jest dokonywany.

Co istotne, zmowy przetargowe są również naruszeniem przepisów prawa konkurencji, a konkretnie art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, co może prowadzić do nałożenia przez Prezesa UOKiK dotkliwych kar finansowych sięgających choćby 10% obrotu przedsiębiorcy.

Jakie są najczęstsze przestępstwa związane z zamówieniami publicznymi?

Praktyka organów ścigania oraz orzecznictwo sądów wskazują na kilka typowych scenariuszy przestępczych związanych z przetargami publicznymi. Do najczęściej spotykanych należą:

• Korupcja – wręczanie łapówek osobom odpowiedzialnym za przeprowadzenie postępowania w zamian za preferencyjne traktowanie
• Zmowy przetargowe – niedozwolone porozumienia między wykonawcami
• Manipulowanie specyfikacją zamówienia – celowe formułowanie wymagań pod konkretnego wykonawcę
• Fałszowanie dokumentów – przedstawianie nieprawdziwych zaświadczeń, referencji czy innych dokumentów wymaganych w postępowaniu
• Konflikt interesów – ukrywanie powiązań między zamawiającym a wykonawcą

Szczególnie narażone na nieprawidłowości są duże inwestycje infrastrukturalne, zamówienia w obszarze nowych technologii (gdzie specyfikacje mogą być bardzo szczegółowe) oraz zamówienia z wyłączeniem procedur konkurencyjnych (tryby niekonkurencyjne).

Jak odróżnić błąd administracyjny od czynu zabronionego w zamówieniach publicznych?

Kluczowym elementem odróżniającym zwykły błąd administracyjny od czynu zabronionego jest strona podmiotowa, czyli nastawienie psychiczne sprawcy. O przestępstwie możemy mówić, gdy działanie ma charakter umyślny – sprawca ma świadomość bezprawności swojego czynu i chce go popełnić (zamiar bezpośredni) lub przynajmniej godzi się na to (zamiar ewentualny).

Istotnym czynnikiem jest również motywacja – jeżeli nieprawidłowości są wynikiem dążenia do uzyskania korzyści majątkowej lub osobistej, znacznie zwiększa to prawdopodobieństwo kwalifikacji czynu jako przestępstwa. Organy ścigania zwracają również uwagę na systematyczność i powtarzalność pewnych działań, które mogą świadczyć o celowym obchodzeniu przepisów.

W kancelarii Kopeć Zaborowski Adwokaci i Radcowie Prawni specjalizujemy się w kompleksowym doradztwie w zakresie prawa zamówień publicznych oraz prawa karnego gospodarczego. Nasi eksperci pomogą zabezpieczyć interesy zarówno zamawiających, jak i wykonawców, zapewniając zgodność procedur z przepisami oraz oferując reprezentację w przypadku zarzutów karnych związanych z przetargami.

Jakie sankcje grożą za przestępstwa przetargowe?

Przestępstwa związane z zamówieniami publicznymi zagrożone są różnorodnymi sankcjami, w zależności od kwalifikacji prawnej czynu. Za podstawowe przestępstwo utrudniania przetargu z art. 305 K.k. grozi kara więzienia do lat 3. W przypadku przestępstw korupcyjnych sankcje mogą być jeszcze surowsze – za łapownictwo bierne (przyjęcie korzyści) grozi do 8 lat pozbawienia wolności, a w wypadku dużej wartości korzyści choćby do 12 lat.

Oprócz sankcji karnych, osoby dopuszczające się przestępstw przetargowych mogą spotkać się z konsekwencjami w postaci:

• Wykluczenia z postępowań o zamówienie publiczne (na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 1 Prawa zamówień publicznych)
• Odpowiedzialności odszkodowawczej
• Kar finansowych nakładanych przez organy administracji (np. UOKiK)
• Utratę możliwości pełnienia funkcji publicznych

Warto podkreślić, iż w przypadku przedsiębiorców, choćby pojedyncze naruszenie może prowadzić do długotrwałego wykluczenia z rynku zamówień publicznych, co może mieć katastrofalne skutki biznesowe, szczególnie dla firm, których głównym klientem jest sektor publiczny.

Jak przepisy o ochronie sygnalistów wpływają na wykrywalność przestępstw w zamówieniach publicznych?

Implementacja dyrektywy UE o ochronie sygnalistów do polskiego porządku prawnego znacząco wzmacnia mechanizmy wykrywania nieprawidłowości w obszarze zamówień publicznych. Sygnaliści, czyli osoby zgłaszające w dobrej wierze naruszenia prawa, których były świadkami w związku ze swoją pracą, zyskują szczególną ochronę przed działaniami odwetowymi.

Nowe regulacje nakładają na jednostki sektora publicznego oraz firmy zatrudniające powyżej 50 osób obowiązek wdrożenia wewnętrznych procedur zgłaszania naruszeń. W kontekście zamówień publicznych, sygnalistami mogą być zarówno pracownicy zamawiającego, jak i wykonawców, którzy zauważyli nieprawidłowości w procedurach przetargowych.

Eksperci przewidują, iż wzmocnienie ochrony sygnalistów przyczyni się do zwiększenia wykrywalności przestępstw przetargowych, gdyż często to właśnie osoby bezpośrednio zaangażowane w procesy zamówieniowe posiadają najlepszą wiedzę o potencjalnych nieprawidłowościach.

Jakie znaczenie ma konflikt interesów w kontekście odpowiedzialności karnej?

Konflikt interesów występuje, gdy osoba pełniąca funkcję publiczną podejmuje działania, które mogą być postrzegane jako sprzyjające jej prywatnym interesom lub interesom osób z nią powiązanych. W kontekście zamówień publicznych, konflikt interesów może prowadzić do podejmowania decyzji niekorzystnych dla interesu publicznego.

Samo występowanie konfliktu interesów nie pozostało przestępstwem, staje się nim dopiero wtedy, gdy osoba znajdująca się w sytuacji konfliktu podejmuje działania naruszające przepisy prawa. Niezgłoszenie konfliktu interesów i uczestniczenie w postępowaniu mimo jego występowania może być kwalifikowane jako przestępstwo nadużycia uprawnień przez funkcjonariusza publicznego (art. 231 K.k.), szczególnie gdy skutkuje to szkodą dla interesu publicznego.

Warto zaznaczyć, iż nowelizacja Prawa zamówień publicznych z 2019 roku znacząco wzmocniła regulacje dotyczące konfliktu interesów, wprowadzając szczegółowe definicje i procedury mające na celu jego zapobieganie i wykrywanie.

Jakie są granice odpowiedzialności karnej członków komisji przetargowych?

Członkowie komisji przetargowych, jako osoby bezpośrednio zaangażowane w proces udzielania zamówień, ponoszą szczególną odpowiedzialność za prawidłowość jego przebiegu. Warto jednak podkreślić, iż sam fakt popełnienia błędu czy naruszenia procedur nie pociąga automatycznie odpowiedzialności karnej.

Dla przypisania odpowiedzialności karnej konieczne jest wykazanie umyślności działania, a więc świadomości i woli popełnienia czynu zabronionego. W praktyce oznacza to, iż członek komisji przetargowej może odpowiadać karnie, gdy świadomie manipuluje oceną ofert, zataja istotne informacje, czy działa w porozumieniu z wykonawcą na szkodę zamawiającego.

Z drugiej strony, nieumyślne błędy, takie jak wadliwa interpretacja przepisów czy nieświadome pominięcie pewnych aspektów oceny, co do zasady nie będą stanowiły podstawy do odpowiedzialności karnej, choć mogą rodzić inne konsekwencje prawne.

Czy zamawiający może ponieść odpowiedzialność karną za działania wykonawcy?

Co do zasady, zamawiający nie ponosi bezpośredniej odpowiedzialności karnej za działania wykonawcy, o ile sam nie uczestniczył w przestępczym procederze. Jednak w pewnych okolicznościach, gdy przedstawiciele zamawiającego świadomie ignorują sygnały wskazujące na nieprawidłowości lub ułatwiają wykonawcy popełnienie przestępstwa, mogą zostać pociągnięci do odpowiedzialności karnej.

Przykładowo, jeżeli zamawiający akceptuje oczywiście fałszywe dokumenty przedłożone przez wykonawcę lub przymyka oko na niewykonanie istotnych elementów umowy, a następnie niezasadnie dokonuje odbioru i płatności, może to zostać zakwalifikowane jako przestępstwo nadużycia uprawnień przez funkcjonariusza publicznego (art. 231 K.k.).

W praktyce, kluczową rolę odgrywa tu kwestia świadomości i woli działania na szkodę interesu publicznego, a także bezpośredniego związku przyczynowego między działaniem lub zaniechaniem zamawiającego a powstałą szkodą.

Jak skutecznie zabezpieczyć się przed odpowiedzialnością karną w przetargach publicznych?

Dla wszystkich uczestników rynku zamówień publicznych najważniejsze znaczenie ma wdrożenie odpowiednich procedur compliance oraz mechanizmów kontroli wewnętrznej. Zarówno zamawiający, jak i wykonawcy powinni regularnie szkolić swoich pracowników w zakresie przepisów prawa zamówień publicznych oraz potencjalnych ryzyk karnych.

Wśród najważniejszych działań prewencyjnych można wymienić:

• Wdrożenie kodeksów etycznych i procedur antykorupcyjnych
• Ustanowienie mechanizmów zgłaszania nieprawidłowości (whistleblowing)
• Regularne audyty procedur zamówieniowych
• Staranną dokumentację wszystkich decyzji podejmowanych w toku postępowania
• Transparentność procesu zamówieniowego
• Rotację osób odpowiedzialnych za zamówienia publiczne

W przypadku pojawienia się podejrzeń o nieprawidłowości, najważniejsze znaczenie ma szybka reakcja i kooperacja z organami ścigania, co może w niektórych przypadkach łagodzić odpowiedzialność karną.

Podsumowanie: gdzie przebiega granica między błędem a przestępstwem?

Granica między zwykłym błędem administracyjnym a przestępstwem w obszarze zamówień publicznych jest wyznaczana przede wszystkim przez element umyślności działania oraz dążenie do uzyskania nieuprawnionych korzyści. Podczas gdy nieumyślne naruszenia procedur mogą skutkować konsekwencjami administracyjnymi czy dyscyplinarnymi, świadome działanie na szkodę interesu publicznego może prowadzić do odpowiedzialności karnej.

Warto pamiętać, iż organy ścigania i sądy oceniają całokształt okoliczności sprawy, w tym motywy działania, wcześniejsze praktyki czy skalę naruszenia. W niektórych przypadkach granica między niegospodarnością a przestępstwem może być bardzo cienka, dlatego tak istotne jest adekwatne dokumentowanie procesu decyzyjnego oraz unikanie choćby pozorów nieprawidłowości.

Dla wszystkich uczestników rynku zamówień publicznych najlepszą strategią pozostaje działanie z najwyższą starannością, transparentność oraz szybka reakcja na wszelkie sygnały o potencjalnych nieprawidłowościach, co pozwala minimalizować ryzyko przekroczenia granicy między błędem a czynem zabronionym.

Bibliografia:

• Ustawa z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. 2019 poz. 2019 ze zm.)
• Ustawa z dnia 6 czerwca 1997 r. Kodeks karny (Dz.U. 1997 nr 88 poz. 553 ze zm.)
• Ustawa z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U. 2007 nr 50 poz. 331 ze zm.)
• Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2019/1937 z dnia 23 października 2019 r. w sprawie ochrony osób zgłaszających naruszenia prawa Unii
• Szostak R., „Prawo zamówień publicznych po nowelizacji”, Warszawa 2020
• Raporty Urzędu Zamówień Publicznych dotyczące funkcjonowania systemu zamówień publicznych

Autor: adw. Monika Orczykowska, Szef Działu Prawa Karnego i Compliance

E-mail: [email protected]

tel.: +48 22 501 56 10

Zobacz profil na LinkedIn