RODO a zgody marketingowe

Zgody marketingowe są narzędziem dającym przedsiębiorcy możliwości kontaktu z klientami oraz przekazywania im informacji o produktach i usługach. Konieczność uzyskiwania zgód marketingowych przez przedsiębiorców, zapobiega nieograniczonej i niekontrolowanej wysyłce wiadomości o charakterze spamu. Zgodnie z obowiązującymi zasadami, klient powinien otrzymywać na swój adres e-mail czy numer telefonu tylko takie informacje handlowe, na które wyraził zgodę. W praktyce jednak zagadnienie to bywa znacznie bardziej skomplikowane.

W naszej praktyce świadczenia pomocy prawnej na rzecz przedsiębiorców prawie każdego dnia spotykamy się z pytaniami dotyczącymi zgody na przetwarzanie danych osobowych w celach marketingowych. W poniższym artykule opowiemy szerzej o tych kwestiach.

Z tego artykułu dowiesz się m.in.

• Czym jest marketing bezpośredni?
• Czy i kiedy zgody marketingowe są obowiązkowe?
• Jak zbierać zgody marketingowe?
• Jak powinna wyglądać zgoda marketingowa?
• Jakie zgody są niezbędne, aby klient mógł otrzymywać informacje marketingowe?
• Kiedy zgody marketingowe nie są potrzebne?
• Jakie zgody marketingowe należy uzyskać w przypadku zakupu bazy danych?
• Co grozi w przypadku wysyłania informacji handlowych bez uzyskania zgód marketingowych?

Co to jest marketing bezpośredni?

Pojęcie „marketing bezpośredni” często pojawia się przy omawianiu zagadnień dotyczących danych osobowych, e-commerce oraz świadczenia usług drogą elektroniczną. Obowiązujące przepisy, w tym RODO, ustawa o prawach konsumenta ani ustawa o świadczeniu usług drogą elektroniczną nie zawierają jednak definicji marketingu bezpośredniego.

Na potrzeby analizy omawianych zagadnień przyjmuje się, iż istotą marketingu są działa mające na celu kształtowanie popytu poprzez poszerzenie kręgu nabywców na usługi świadczone przez firmę, jak również poprawienie relacji pomiędzy firmą a klientem (tak m.in. w decyzji GIODO z 11 maja 2012 r. nr DOLiS/DEC-412/12/29474, 29481).

Marketing bezpośredni polega na kierowaniu bezpośrednich komunikatów do wybranych, pojedynczych osób. Marketing bezpośredni łączy w sobie zarówno reklamę, jak i sprzedaż. Prowadzenie działań marketingowych wiąże się z wykorzystaniem takich narzędzi, jak poczta tradycyjna, poczta elektroniczna, reklama internetowa, telemarketing, czy kontakty indywidualne.

Do marketingu bezpośredniego zalicza się takiego działania, jak:

• kierowanie do klienta informacji o produktach, nowościach, promocjach,
• wysyłanie propozycji zawarcia lub przedłużenia umowy,
• wysłanie newslettera,

a nawet

• wysyłanie do klienta życzeń urodzinowych.

Wysyłanie informacji handlowych drogą elektroniczną wchodzi w zakres marketingu bezpośredniego. Zgodnie z definicją, informacja handlowa jest to każda informacja przeznaczona bezpośrednio lub pośrednio do promowania towarów, usług lub wizerunku przedsiębiorcy lub osoby wykonującej zawód.

Ważne! Informacjami handlowymi nie są informacje o towarach i usługach niesłużące osiągnięciu efektu handlowego, np. publikacje naukowe lub statystyczne o produktach, jeżeli ich zamierzonym efektem nie jest promocja tych produktów ani poprawa wizerunku ich producenta.

Przetwarzanie danych osobowych w celach marketingowych. Uzasadniony interes administratora

W świetle RODO, przetwarzanie danych osobowych jest dopuszczalne wyłącznie w przypadkach i w zakresie, w jakim spełniony jest jeden z warunków określonych w art. 6 Rozporządzenia (w odniesieniu do danych zwykłych). RODO uzależnia zatem prawną dopuszczalność przetwarzania danych od wystąpienia tzw. podstaw przetwarzania.

O podstawach przetwarzania danych osobowych szerzej pisaliśmy w artykule „Przetwarzanie danych osobowych – czy zgoda jest zawsze potrzebna?”

Jedną z samodzielnych podstaw przetwarzania danych osobowych, zgodnie z art. 6 ust. 1 lit. f) RODO, jest prawnie uzasadniony interes administratora. Wystąpienie tej przesłanki powoduje, iż przetwarzanie danych staje się prawnie dopuszczalne i może być realizowane bez konieczności występowania o zgodę do osoby, której dane dotyczą. Zgodnie z motywem 47 RODO, za działanie wykonywane w prawnie uzasadnionym interesie administratora można uznać przetwarzanie danych osobowych do celów marketingu bezpośredniego. Realizacja działań związanych z marketingiem bezpośrednim jest zatem uprawnieniem przedsiębiorcy i jako jego uzasadniony interes, pozwala na przetwarzanie danych osobowych.

W świetle RODO, administrator może podejmować działania związane z marketingiem bezpośrednim i w tym celu przetwarzać dane osobowe. Realizując swój prawnie uzasadniony interes administrator jest ponadto uprawniony do działań poprzedzających prowadzenie marketingu, w tym nawiązywania kontaktów, kompletowania bazy potencjalnych klientów, czy zbierania wizytówek.

Działanie w prawnie uzasadnionym interesie nie zwalnia natomiast administratora z konieczności wykonywania obowiązków informacyjnych związanych ze zbieraniem danych oraz realizacji praw przysługujących osobom, których dane dotyczą. W świetle RODO przetwarzanie danych osobowych w celu marketingu bezpośredniego nie wymaga natomiast zgody na przetwarzanie danych osobowych. Prawa podmiotów danych zabezpiecza w tym wypadku możliwość złożenia sprzeciwu wobec przetwarzania danych osobowych w celach marketingowych.

Nie oznacza to jednak, iż przedsiębiorca może podejmować działania marketingowe zupełnie dowolnie, powołując się jedynie na swój prawnie uzasadniony interes.

W polskim porządku prawnym istnieje obowiązek uzyskiwania zgody na przesyłanie informacji handlowej oraz zgody na marketing bezpośredni. Kwestie te zostaną szerzej przedstawione poniżej.

Zgody marketingowe a RODO

Analizując zakres dopuszczalnych działań w związku z prowadzeniem marketingu bezpośredniego należy mieć na uwadze nie tylko RODO, ale też przepisy prawa polskiego. RODO nie reguluje bowiem wszystkich stanów faktycznych związanych z wykorzystaniem danych osobowych. jeżeli zatem przepisy ustaw krajowych przewidują dalej idącą ochronę niż wynika to z RODO, w pierwszej kolejności stosuje się te przepisy, posiadające charakter przepisów szczególnych (lex specialis) w stosunku do przepisów RODO.

Jak zostało wskazane powyżej, zgodnie z RODO, prowadzenie marketingu bezpośredniego może odbywać się w oparciu o przesłankę prawnie uzasadnionego interesu administratora (bez konieczności uzyskiwania zgody). W polskim systemie prawnym obowiązują jednak dwie ustawy, które ograniczają możliwość prowadzenia marketingu bezpośredniego i uzależniają jego dopuszczalność od uzyskania zgód marketingowych. Są to: ustawa z dnia 18 lipca 2002 r. o świadczeniu usług drogą elektroniczną oraz ustawa z dnia z dnia 16 lipca 2004 r. – Prawo telekomunikacyjne.

Zatem czy zgody marketingowe są obowiązkowe? Odpowiedź brzmi: tak. Na podstawie ww. ustaw, przedsiębiorca, który zamierza:

• wysyłać informacje handlowe drogą elektroniczną lub
• stosować marketing bezpośredni dzięki urządzeń telekomunikacyjnych,

ma obowiązek uzyskiwać zgody marketingowe.

Zgody marketingowe na mailing

Pierwszym obszarem, w ramach którego są niezbędne zgody marketingowe, jest tzw. e-mail marketing, czy inaczej mailing. Regulująca tę kwestie ustawa o świadczeniu usług drogą elektroniczną określa mailing mianem informacji handlowych przesyłanych drogą elektroniczną.

Wskazana ustawa wprowadza zakaz przesyłania niezamówionej informacji handlowej dzięki środków komunikacji elektronicznej. Dopuszczalne jest zatem wysyłanie jedynie informacji „zamówionej”. Jak wynika z definicji zawartej w ustawie, informację handlową uważa się za zamówioną, o ile odbiorca wyraził zgodę na otrzymywanie takiej informacji, w szczególności udostępnił w tym celu identyfikujący go adres elektroniczny. Innymi słowy, ustawa o świadczeniu usług drogą elektroniczną pozwala na wysyłanie informacji handlowych na adres e-mailowy jedynie za zgodą odbiorcy.

Wymaga podkreślenia, iż ustawa o świadczeniu usług drogą elektroniczną wymaga uzyskiwania zgody na przesyłanie informacji handlowej do oznaczonego odbiorcy będącego osobą fizyczną. Odbiorcą takim jest zatem zarówno konsument, osoba prowadząca jednoosobową działalność gospodarczą, jak i zidentyfikowany użytkownik skrzynki e-mailowej należącej do spółki, organu administracji lub innej jednostki organizacyjnej. Ustawa nie wymaga natomiast uzyskiwania zgód na kierowanie informacji do nieoznaczonych odbiorców lub odbiorców niebędących osobami fizycznymi.

• Przykład: W świetle obowiązujących przepisów zasadniczo nie ma konieczności uzyskiwania zgody na wysłanie e-maila z ofertą na ogólną firmową skrzynkę mailową, która nie identyfikuje jej konkretnego użytkownika (np. na skrzynki e-mailowe składające się z określenia biuro@, sekretariat@, czy administracja@ oraz nazwy domeny wykorzystywanej przez podmiot niebędący osobą fizyczną).

Tym samym ustawa o świadczeniu usług drogą elektroniczną wprowadza wyjątek od wyrażonej w RODO zasady, zgodnie z którą prowadzenie marketingu bezpośredniego, jako prawnie uzasadniony interes administratora, pozwala na przetwarzanie danych bez zgody osoby, której dane dotyczą. Wskazana wyżej ustawa nakłada obowiązek uzyskiwania zgody na przesyłanie informacji handlowej. Wysyłanie niezamówionej informacji handlowych, czyli tzw. spamu stanowi może zostać uznane za czyn nieuczciwej konkurencji i podlegać przewidzianym dla takiego czynu sankcjom. Szerzej o tym opowiemy w dalszej części artykułu.

Jak powinna wyglądać zgoda marketingowa?

Zgoda na otrzymywanie informacji handlowych może być wyrażona w dowolny sposób. Zgody marketingowe nie muszą mieć formy pisemnej.

• Przykład: Do udzielenia skutecznej zgody marketingowej wystarczające jest podanie przez odbiorcę adresu e-mail w polu formularza opisanego słowami „Jeśli chcesz otrzymywać od nas informacje o nowych produktach, promocjach, ofertach, podaj swój adres e-mail” lub wskazanie tych danych w opisanej w podobny sposób rubryce w umowie.

Aby mieć pewność, iż uzyskiwane zgody marketingowe nie naruszają obowiązujących przepisów, warto jednak przygotować i stosować odpowiednio skonstruowane wzory takich zgód. Pozwoli to uniknąć konsekwencji, w tym kar pieniężnych, za wysyłanie tzw. spamu (mailingu bez uprzedniej zgody odbiorcy).

Informację handlową uznaje się za zamówioną także wtedy, gdy odbiorca sam się o nią zwróci, w szczególności zadając pytanie poprzez internetowy formularz kontaktowy lub wysyłając e-maila z prośbą o ofertę.

Ocena, czy zostały spełnione warunki skutecznego udzielenia zgody na otrzymywanie informacji handlowych dokonywana jest na podstawie definicji pojęcia „zgoda” zawartej w art. 4 pkt 11 ROOD. W świetle powołanego przepisu, zgoda oznacza dobrowolne, konkretne, świadome i jednoznaczne okazanie woli osoby, której dane dotyczą, w formie oświadczenia lub wyraźnego działania potwierdzającego, przyzwala na przetwarzanie dotyczących jej danych osobowych.

Zgody marketingowe przy użyciu urządzeń telekomunikacyjnych

W poprzednim fragmencie artykułu wyjaśniliśmy, jak zbierać zgody marketingowe w celu przesyłania informacji handlowych drogą e-mailową. Poza drogą elektroniczną, możliwe jest także prezentowanie treści marketingowych za pośrednictwem środków telekomunikacyjnych. Również w tym przypadku obowiązujące przepisy wymagają uzyskiwania zgód marketingowych.

Zgodnie z ustawą Prawo telekomunikacyjne, zakazane jest używanie telekomunikacyjnych urządzeń końcowych i automatycznych systemów wywołujących dla celów marketingu bezpośredniego, chyba iż abonent lub użytkownik końcowy uprzednio wyraził na to zgodę.

• Przykład: telekomunikacyjnymi urządzeniami końcowymi są m.in. telefony stacjonarne i komórkowe, w tym telefony, tablety, faksy, komputery.

• Przykład: automatycznymi systemami wywołującymi są m.in. systemy głosowe, faksowe, oparte o pocztę elektroniczną, generatory komunikatów SMS, MMS itp.

W praktyce oznacza to, iż każde wykorzystanie jednego z ww. urządzeń i narzędzi dla celów marketingu bezpośredniego będzie oznaczało konieczność uzyskania zgody abonenta lub użytkownika końcowego.

Co istotne, Prawo telekomunikacyjne nakłada obowiązek uzyskania zgody abonenta lub użytkownika końcowego, nie ograniczając zakresu adresatów jedynie do osób fizycznych. Abonentami i użytkownikami końcowymi mogą być zarówno osoby fizyczne, osoby prawne, jednostki organizacyjne nie posiadające osobowości prawnej, jak i podmioty publiczne. Zatem zgody marketingowe są zawsze niezbędne, aby kierować komunikaty marketingowe dzięki urządzeń telekomunikacyjnych, niezależnie od adresata takiej informacji.

W odniesieniu do kwestii, jak zbierać zgody marketingowe, zastosowanie w pełni znajdują uwagi wskazane powyżej, dotyczące zgód na e-mail marketing.

• Przykład: Prawo telekomunikacyjne nie wyklucza, aby oświadczenie o wyrażeniu zgody na marketing bezpośredni miało postać jednoznacznej czynności potwierdzającej, np. podania numeru telefonu w rubryce „Podaj swój numer telefonu, jeżeli chcesz otrzymywać smsy z ofertami i informacjami o promocjach”.

Jakie zgody są niezbędne aby klient mógł otrzymywać informacje marketingowe?

Jak zostało wskazane wyżej, RODO nie wymaga uzyskiwania zgody na przetwarzanie danych w calach marketingowych. Zgody takie są natomiast wymagane zarówno przez ustawę o świadczeniu usług drogą elektroniczną jak i przez Prawo telekomunikacyjne. W praktyce może mieć miejsce sytuacja, kiedy to określone działanie marketingowe, np. wysyłka wiadomości reklamowych za pośrednictwem poczty e-mail, będzie wyczerpywała zarówno przesłankę zgody, o której mowa w ustawie o świadczeniu usług drogą elektroniczną, jak i w ustawie Prawo telekomunikacyjne.

W powyższej sytuacji powstaje zatem wątpliwość, czy konieczne jest uzyskiwanie dwóch zgód, których przedmiotem byłaby de facto jedna czynność. Dominujące w tym zakresie stanowisko wskazuje, iż zwracanie się o takie podwójne zgody nie jest uzasadnione. Jeśli obie zgody marketingowe miałyby dotyczyć tego samego zakresu czynności, nie zachodzi potrzeba odbierania odrębnych oświadczeń na podstawie każdej z ustaw. Zgoda taka obejmuje bowiem jeden cel, do którego znajdują zastosowanie dwa odrębne akty prawne. Nie ma konieczności uzyskiwania odrębnej zgody na marketing na podstawie ustawy o świadczeniu usług drogą elektroniczną i Prawa telekomunikacyjnego. Istotne jest natomiast, by zgoda marketingowa wyraźnie wskazywała sposób, w jaki dane czynności będą realizowane.

Pojawia się w związku z tym kolejna istotna wątpliwość, czy w ramach jednej zgody można łączyć kilka celów marketingu bezpośredniego, np. marketing telefoniczny z marketingiem e-mailowym. Analizując tę kwestię należy brać pod uwagę potrzebę zapewnienia osobom, do których kierowane są możliwości złożenia dobrowolnego i jednoznacznego oświadczenia o wyrażeniu zgody. jeżeli różne sposoby prowadzenia marketingu są połączone w jednym oświadczeniu osoba, która udziela zgody nie ma zapewnionej swobody w wyborze. Tymczasem wolą tej osoby może być akceptacja dla otrzymywania informacji handlowych drogą elektroniczną, ale np. już nie dla otrzymywania takich treści telefonicznie. Tym samym, poszczególne sposoby wykonywania marketingu bezpośredniego powinny być przedmiotem odrębnych zgód marketingowych.

Uzyskanie zgód marketingowych powinno nastąpić zanim zostanie wysłana pierwsza wiadomość z newsletterem lub wykonane pierwsze połączenie reklamowe do potencjalnego odbiorcy.

Dodatkowe zgody nie są natomiast potrzebne na działania marketingowe nieobjęte powołanymi wyżej ustawami, np. na przesyłanie ofert pocztą tradycyjną. Osoba, do której taka oferta jest kierowana, może po otrzymaniu korespondencji, skorzystać w tym zakresie z prawa do wniesienia sprzeciwu wobec przetwarzania danych w celach marketingowych.

Zgody marketingowe a zakup bazy danych

Analizując kwestie zgód marketingowych warto pamiętać, iż zgody marketingowe są udzielane konkretnemu podmiotowi będącemu administratorem i – co do zasady – właścicielem zbioru danych. Zatem kupując bazę marketingową, z reguły nabywca nie może korzystać ze zgody na otrzymywanie informacji handlowych, jakie zostały udzielone przedsiębiorcy sprzedającemu bazę. Nabywca musi ponownie uzyskać zgody marketingowe, tym razem na swoją rzecz.

Z naszej praktyki wynika, iż zakres możliwego korzystania z bazy danych osobowych jest jednym z istotnych aspektów, niejednokrotnie decydujących o nawiązaniu współpracy pomiędzy zbywcą i potencjalnym nabywcą bazy. Przedsiębiorca zamierzający zakupić bazę powinien w pierwszej kolejności zabezpieczyć kwestie związane z wykonywaniem obowiązku informacyjnego oraz uzyskiwaniem zgody na otrzymywanie informacji handlowych. Brak takich zgód znacząco utrudnia zgodne z prawem korzystanie z bazy.

Marketing bezpośredni bez zgody – sankcje

Biorąc pod uwagę możliwe konsekwencje wynikające z naruszenia przepisów dotyczących zgód, warto do omawianych kwestii podejść z dużą ostrożnością i zadbać o to, by stosowane wzory zgód były poprawne i zawierały niezbędne elementy. Naruszenie obowiązku uzyskiwania zgody odbiorcy na przesyłanie informacji handlowej drogą elektroniczną, może powodować uznanie takiego działania za czyn nieuczciwej konkurencji i skutkować nałożeniem przez UOKiK na przedsiębiorcę kary w wysokości do 10% obrotu osiągniętego w roku obrotowym poprzedzającym rok nałożenia kary.

Z kolei naruszenie obowiązków związanych z uzyskiwaniem zgody na marketing bezpośredni prowadzony dzięki telekomunikacyjnych urządzeń końcowych i automatycznych systemów wywołujących, może być podstawą do nałożenia przez Prezesa UKE na podmiot, który dopuścił się naruszenia, kary pieniężnej w wysokości do 3% przychodu. Ukaranie w opisany powyższej sposób może skutkować także nałożeniem na osobę pełniącą funkcję kierowniczą lub wchodzącą w skład organu zarządzającego przedsiębiorcy telekomunikacyjnego kary pieniężnej w wysokości do 300% jego miesięcznego wynagrodzenia.

Dalsze przetwarzanie danych osobowych w celach marketingowych, pomimo wniesionego sprzeciwu wobec przetwarzania, może być ponadto podstawą do nałożenia kary pieniężnej, na podstawie przepisów RODO. O karach pieniężnych za naruszenie RODO pisaliśmy w naszym artykule dostępnym pod linkiem https://capitallegal.pl/kary-na-naruszenie-rodo-kto-je-ponosi-i-ile-wynosza/

Wsparcie prawne w zakresie marketingu bezpośredniego

W świetle RODO przetwarzanie danych osobowych w celach marketingowych stanowi prawnie uzasadniony interes administratora i nie wymaga uzyskiwania dodatkowych zgód. Dwie polskie ustawy – ustawa o świadczeniu usług drogą elektroniczną i Prawo telekomunikacyjne stawiają dalej idące wymagania. Zakazują one wysyłania niezamówionej informacji handlowej lub stosowania marketingu bezpośredniego dzięki telekomunikacyjnych urządzeń końcowych i automatycznych systemów wywołujących bez zgody użytkownika końcowego. Z uwagi na dotkliwe sankcje grożące za naruszenie tych przepisów, warto do kwestii pozyskiwanych zgód marketingowych podejść z rozwagą, a w razie wątpliwości skonsultować ją z prawnikiem.

Jeśli potrzebujesz wsparcia w zakresie opracowania wzorów zgód marketingowych lub porady prawnej w tym obszarze, zapraszamy do kontaktu.

Rodo a zgody marketingowe – pytania i odpowiedzi

Poniżej zebraliśmy odpowiedzi na pytania, które najczęściej pojawiają się w naszej praktyce w odniesieniu do kwestii zgód marketingowych:

Czego dotyczy zgoda marketingowa?

Zgoda marketingowa może dotyczyć:

• przesyłania informacji handlowych drogą elektroniczną (tzw. zgoda na mailing lub zgoda na newsletter),
• wysyłania lub przekazywania informacji marketingowych telefonicznie lub smsowo.

Czy zgody marketingowe są obowiązkowe?

Tak, zgodnie z polskimi przepisami przedsiębiorca ma obowiązek uzyskiwać zgody marketingowe klientów na:

• wysyłanie e-maili z informacjami handlowymi (np. z ofertami, propozycjami umów, informacjami o produktach i usługach),
• wykonywanie połączeń telefonicznych i wysyłanie smsów, w celu marketingu bezpośredniego.

Jak zbierać zgody marketingowe?

Przy zbieraniu zgód marketingowych należy pamiętać, iż zgoda marketingowa powinna mieć charakter:

• dobrowolny
• konkretne,
• świadomy i
• jednoznaczny.

Zgody powinny być zbierane w warunkach umożliwiających swobodę podjęcia decyzji o udzieleniu lub odmowie udzielenia zgody.

Co powinna zawierać zgoda marketingowa?

Zgoda może być udzielona w dowolny sposób, pod warunkiem, iż wynika z niej wyraźnie przyzwolenie na marketing bezpośredni, np. pisemnie, e-mailowo, ustnie w trakcie rozmowy, poprzez zaznaczenie pola wyboru (check boxa), wpisanie swojego adresu e-mail w rubryce zapisu do newslettera. Dla uniknięcia wątpliwości przedsiębiorca powinien wcześniej przygotować odpowiednie wzory zgód i klauzul informacyjnych, które będą stosowane w działalności firmy.

Czy można dzwonić z ofertą handlową?

Wykonanie przez przedsiębiorcę połączenia telefonicznego z ofertą handlową jest dopuszczalne, o ile wcześniej adresat udzielił zgody marketingowej.

Jak cofnąć zgodę w celach marketingowych?

Zgoda na marketing bezpośredni może być cofnięta w każdy sposób. Z oświadczenia o cofnięciu zgody powinno wynikać, iż dana osoba nie chce już, aby jej dane były wykorzystywane w celu marketingu bezpośredniego, w tym poprzez:

• cofnięcie zgody na marketing bezpośredni,
• wniesienie sprzeciwu wobec przetwarzania danych osobowych w celach marketingowych.