TSUE wyjaśnia zasadę trwałości w projektach unijnych

Zasada trwałości projektów unijnych budzi niemałe kontrowersje. Często przez beneficjentów jest postrzegana jako poważna przeszkoda w prowadzeniu działalności z wykorzystaniem efektów takich projektów. Po części przyczyniły się do tego polskie instytucje zaangażowane we wdrażanie funduszy UE, które podchodziły do niej niezwykle rygorystycznie. Czy wyrok TSUE z lipca tego roku w sprawie Achilleionⁱ będzie jak Prometeusz i da beneficjentom skuteczny argument przeciwko takiemu podejściu?

Koszula Dejaniry, czyli o dotychczasowym podejściu do zasady trwałości

Projekty unijne są realizowane po to, aby osiągnąć konkretne, trwałe cele. Oznacza to, iż powinny odpowiednio długo generować pozytywne efekty. Dlatego też, zgodnie z zasadą trwałości przez pewien okres życia projektu zakazane jest takie jego modyfikowanie, które wiązałoby się z odejściem od jego celów.

Tak rozumiana zasada trwałości powinna działać na rzecz społeczności, w której przedsiębiorcy realizują projekty unijne. Niestety, wąskie i rygorystyczne rozumienie tej zasady przez instytucje funduszowe w Polsce często sprawiało, iż była ona raczej przekleństwem dla realizujących projekty. Takie podejście prowadziło do tego, iż sprzedaż (choćby uzasadniona biznesowo i społecznie) czy zmiana technologiczna w dofinansowanej inwestycji była uważana za naruszenie trwałości. Jego skutkiem było nakazywanie zwrotu części dofinansowania.

Achilles wyrusza pod Troję. O co chodziło w sprawie Achilleion?

Spółka Achilleion Anomymi Xenodocheiaki Etaireia realizowała projekt polegający na modernizacji hotelu i utworzeniu trzech nowych miejsc pracy. Otrzymała na niego dofinansowanie z greckiego regionalnego programu operacyjnego, w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego. Co bardzo istotne, celem tego konkretnego działania było wspieranie finansowe małych i średnich przedsiębiorstw (MŚP) z tego regionu, działających w sektorze turystyki.

Projekt został prawidłowo zrealizowany. Jednakże, już w okresie jego trwałości Achilleion sprzedał dofinansowaną infrastrukturę (hotel) innej spółce. Nabywca był jednoosobową spółką należącą do akcjonariusza Achilleionu. Sprzedaż nastąpiła jako sprzedaż przedsiębiorstwa, w prawie greckim rozumianego podobnie, jak przedsiębiorstwa (w znaczeniu podmiotowym) z art. 55¹ Kodeksu cywilnego.

Po tej sprzedaży hotel ciągle funkcjonował w tej samej lokalizacji.

Grecka instytucja funduszowa uznała tę sprzedaż za złamanie zasady trwałości. W efekcie nałożyła na Achilleion korektę finansową. Jej wysokość była proporcjonalna do okresu, w jakim spółka nie zachowała trwałości projektu.

Achilleion odwołał się od tej decyzji, a sąd rozpatrujący odwołanie nabrał wątpliwości co do interpretacji prawa UE i zadał pytania prejudycjalne TSUE.

Tezeusz kontra labirynt. Jak TSUE rozumie zasadę trwałości?

W swoim wyroku TSUE odwołał się do swoich niemal kultowych już orzeczeń dotyczących trwałości – Comune di Anconaⁱⁱ i Järvelaevⁱⁱⁱ.

W szczególności, TSUE zastosował trzystopniowy test naruszenia trwałości, wypracowany w wyroku Comune di Ancona. Co ważne – w perspektywach finansowych 2014-2020 i obecnej (2021-2027) brzmienie przesłanek naruszenia trwałości zmieniło się i ten trzystopniowy test nie może być już zastosowany wprost. Ale jego poszczególne elementy pasują do obecnego brzmienia tych przesłanek. Dlatego – przy umiejętnym ich wykorzystaniu – wciąż są bardzo przydatne.

Na początek TSUE wypowiedział się co do przesłanki „zmiany charakteru własności”. Tu stwierdził, iż przeniesiecie własności nie musi powodować zmiany jej charakteru. Zwrócił uwagę, iż to przeniesienie, które określił jako „wewnętrzne”, nastąpiło na spółkę, której jedynym wspólnikiem był akcjonariusz Achilleionu. Poza tym, zgodnie z greckim kodeksem cywilnym, nabywca i zbywca przedsiębiorstwa odpowiadają solidarnie za zobowiązania i długi istniejące w chwili przeniesienia własności (nabywca – do wartości przeniesionych elementów). Jest to więc rozwiązanie podobne, jak w art. 55⁴ polskiego Kodeksu cywilnego.

Obecnie przepisy mówią o „zmianie własności”, a nie o „zmianie charakteru własności”. Tym niemniej, moim zdaniem TSUE odwołał się tu do celu przepisu – trwałość nie jest naruszana, jeżeli krąg podmiotów odpowiedzialnych za projekt nie zmienia się. W mojej opinii to rozumienie może być stosowane także obecnie.

Dalej TSUE przeanalizował warunek dotyczący charakteru i warunków realizacji projektu. Stwierdził, iż w tym zakresie należy uwzględnić cel działania, w ramach którego projekt uzyskał dofinansowanie (tu: rozwój MŚP). TSUE był zdania, iż okoliczność, w której podmiot odpowiedzialny za projekt został zastąpiony przez inny (nabywcę przedsiębiorstwa) nie oznacza sama w sobie, iż ten cel nie został osiągnięty. Zatem sam fakt, iż obiekt będący przedmiotem projektu został sprzedany, nie pozwala dojść do wniosku, iż doszło do modyfikacji charakteru lub warunków realizacji projektu. Aby móc o niej mówić, musi jeszcze zostać wykazane, iż nastąpiło odejście od pierwotnego celu projektu. w tej chwili może to mieć znaczenie przy badaniu przesłanki „istotnej zmiany wpływającej na charakter operacji, jej cele lub warunki wdrażania, mogącej doprowadzić do naruszenia pierwotnych celów operacji”.

Prometeusz niesie ogień. najważniejsze wnioski TSUE

Dalej TSUE zbadał warunek dotyczący „nienależnej korzyści”. Potwierdził, iż aby ta przesłanka nie zaszła, ta nienależna korzyść nie może zaistnieć ani po stronie sprzedającego, ani po stronie kupującego przedsiębiorstwo. Co jednak bardzo istotne, instytucja funduszowa, która bada, czy przeniesienie własności nie jest nieprawidłowością, musi koniecznie ustalić, na czym konkretnie polega ta korzyść.

Po stronie sprzedającego, a więc beneficjenta w projekcie, istnienie i zakres takiej korzyści należy oceniać w świetle ewentualnej różnicy między korzyściami pieniężnymi lub innymi, które ten beneficjent powinien czerpać z projektu takiego, jak pierwotnie planowany, a korzyściami, jakie czerpie w następstwie przeniesienia własności. Można więc dla przykładu porównać, czy prowadząc pierwotnie zakładaną działalność miałby podobne dochody, jak te uzyskane dzięki sprzedaży. Oczywiście w takiej analizie należy wziąć pod uwagę wszystkie niuanse, takie jak zmiana wartości pieniądza w czasie itp.

Jeśli chodzi o nabywcę, to TSUE wskazał na dwie możliwości powstania nienależnej korzyści. Pierwsza następuje wtedy, gdy cena, którą kupujący zapłacił sprzedającemu nie odpowiada warunkom rynkowym. Druga natomiast, gdy nabywca pobiera dochody wyższe od dochodów, które pobierał beneficjent do czasu sprzedaży i nie można tego obiektywnie wyjaśnić okolicznościami sprawy.

To rozumienie korzyści podkreśla znaczenie analiz ekonomicznych przy transakcjach obejmujących majątek dofinansowany z funduszy UE – tak cena, jak i późniejsze cenniki stosowane przez nabywcę powinny być stworzone w sposób ekspercki.

Warto podkreślić, iż TSUE rozumie nienależną korzyść w sposób ściśle ekonomiczny, policzalny, kwantyfikowalny. Nie można więc w ramach tej przesłanki mówić, iż np. jeżeli beneficjent-zbywca uzyskał pomoc dla MŚP, a nabywca nie ma statusu MŚP, to korzyść ta jest nienależna, bo nabywca sam by nie otrzymał takiego dofinansowania^iv. Tę okoliczność można badać ewentualnie przy przesłance istotnej zmiany wypływjącej na charakter operacji, ale nie przy przesłance nienależnej korzyści.

W końcu TSUE odniósł się do tego, kiedy zmiana (modyfikacja) jest znaczna (czyli – patrząc na dzisiejsze brzmienie przepisów – istotna). Dziś jest to element przesłanki „istotnej zmiany wpływającej na charakter operacji, jej cele lub warunki wdrażania, mogącej doprowadzić do naruszenia pierwotnych celów operacji”. TSUE wskazał, iż zmiana istotna to „modyfikacja na pewną skalę”, co wydaje się wykluczać przypadki zmian, których znaczenie lub kwota są znikome lub nieistotne.

W mojej opinii to właśnie te wnioski TSUE są najważniejsze w świetle dotychczasowej praktyki instytucji funduszowych. TSUE stwierdził bowiem, iż znaczna modyfikacja (istotna zmiana) zachodzi wtedy, gdy znacznie zmniejsza ona możliwość zrealizowania celu projektu. Nie można o tym mówić, jeżeli zmiana polega właśnie na sprzedaży obiektu będącego przedmiotem projektu, a nabywca pozostaje zobowiązany na podstawie postanowień umowy sprzedaży lub mających zastosowanie przepisów prawnych do dalszej eksploatacji tego obiektu zgodnie z, po pierwsze, szczegółowymi zasadami i warunkami związanymi z dofinansowaniem unijnym, a po drugie, celem realizowanym w chwili przyznania tego dofinansowania. Jak więc widać, kluczowa jest tu rola umowy sprzedaży i zawarcia w niej odpowiednich zobowiązań nabywcy. Równie istotna jest lojalna i profesjonalna kooperacja beneficjenta z instytucją udzielającą dofinansowania.

Inaczej jest, o ile ze szczegółowego badania wynika, iż zmiana charakteru własności owej pozycji infrastruktury, obiektywnie rzecz biorąc, została dokonana w celu obejścia przepisów dotyczących funduszy UE. Oznacza to, iż sprzedaż musi zostać uznana za naruszającą zasadę trwałości wtedy, gdy pojawią się dowody (podkreślam – instytucja funduszowa musi to udowodnić, a nie opierać się na poszlakach czy hipotezach) na „sztuczność” całej sytuacji (np. stworzenie „spółki-słupa”, mającej status MŚP tylko po to, aby uzyskać dofinansowanie należne właśnie MŚP, a potem w realizacji z góry ustalonego planu sprzedać ją dużemu przedsiębiorcy).

To właśnie różne konfiguracje związane ze zmianą statusu MŚP w działaniach, których celem jest wspieranie MŚP, było w dotychczasowej praktyce istną stajnią Augiasza.

TSUE podszedł do tej kwestii w sposób bardzo racjonalny. Stwierdził, iż jeżeli przejmującym jest przedsiębiorstwo mające status MŚP, to dofinansowanie unijne w dalszym ciągu przyczynia się do osiągnięcia celu w postaci wsparcia finansowego MŚP.

Natomiast w przypadku, gdy przejmującym jest duże przedsiębiorstwo, nie oznacza to automatycznie, iż nastąpiła „istotna zmiana wpływająca na charakter operacji, jej cele lub warunki wdrażania, mogąca doprowadzić do naruszenia pierwotnych celów operacji”. Mimo utraty statusu MŚP w konsekwencji przejęcia przez duże przedsiębiorstwo, taka istotna zmiana projektu nie zajdzie, jeżeli zdolność projektu do osiągnięcia jego celu nie zostanie ograniczona w taki sposób, iż stanie się wręcz nieistniejąca.

Jest to bardzo słuszne podejście TSUE. Oznacza ono, iż trzeba w szerszym kontekście ocenić skutki takiej transakcji (prowadzącej do utraty statusu MŚP^v) dla rozwoju MŚP. Często dla przedsiębiorstw z sektora MŚP szansą na rozwój, a zatem na umocnienie swojej pozycji konkurencyjnej na rynku, jest pozyskanie inwestora. Taki rozwój MŚP następuje więc dzięki inwestycji dużego przedsiębiorstwa i dzięki niemu realizowany jest cel programu. Dla instytucji funduszowych podejście TSUE może być więc rewolucyjne. Ale byłaby to rewolucja w dobrym kierunku, miejmy więc nadzieję, iż się przyjmie.

Dedal, Ikar czy Syzyf? Jak wyrok TSUE wpłynie na polską praktykę?

W najbliższej przyszłości przekonamy się, jak polskie instytucje funduszowe podejdą to stanowiska wypracowanego przez TSUE w wyroku Achilleion. Miejmy nadzieję, iż będą jak mądry Dedal, a nie jak Ikar – czyli nie doprowadzą do zniszczenia swoich skrzydeł (beneficjentów) tylko dlatego, iż ci za bardzo rozwiną się w locie ku słońcu. W przeciwnym wypadku starania TSUE staną się syzyfową pracą.

W przypadku pytań lub wątpliwości związanych z funduszami UE lub pomocą publiczną, zachęcamy do kontaktu z naszym zespołem OW State aid. W analizach ekonomicznych i finansowych pomoże natomiast OW Analytics.