Umowa o zachowaniu poufności (NDA)

Kiedy należy zawrzeć i co powinna zawierać umowa o zachowaniu poufności (NDA)?

Umowa o zachowaniu poufności (NDA) jest jedną z najczęściej zawieranych umów we współczesnym biznesie, szczególnie w umowach B2B. Zgodnie z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, przez tajemnicę przedsiębiorstwa należy rozumieć nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. Praktycznym przejawem stosowania powyższej definicji w obrocie gospodarczym jest właśnie zawieranie umów o zachowaniu poufności. Umowy te są nazywane również często w uproszczeniu umowami NDA, co podchodzi od angielskiego sformułowania „non disclosure agreement”.

Co to jest NDA?

Umowa NDA jest mechanizmem mającym na celu zabezpieczenie informacji poufnych przed dostępem osób trzecich. Umowa o zachowaniu poufności jest zatem podstawowym „środkiem obrony” prawnej dla przedsiębiorcy przed ujawnieniem informacji, które stanowią dla niego wartość gospodarczą. Przedmiotowa umowa ma za zadanie chronić informacje istotne z punktu widzenia działań biznesowych podejmowanych przez przedsiębiorstwo na rynku. Umowa może dotyczyć w szczególności kwestii finansowych, sposobu działania przedsiębiorstwa, pomysłów biznesowych, stosowanych rozwiązań, technologii, know-how, itd. Inaczej mówiąc, umowa NDA zabezpiecza informacje, z których przedsiębiorca korzysta, aby wypracowywać przewagę konkurencyjną wobec innych podmiotów działających na rynku.

W realiach biznesowych istnieje szereg przypadków, kiedy strony zawierają umowę NDA. Praktycznie każda informacja, którą przedsiębiorca przekazuje swojemu potencjalnemu partnerowi biznesowemu (poza informacjami powszechnie dostępnymi) może bowiem stanowić informację poufną.

Przykład: zawarcie umowy o zachowaniu poufności (NDA) wydaje się niezbędne m.in. w następujących sytuacjach:

• strony prowadzą negocjacje mające na celu nabycie spółki, inwestycji, zorganizowanej części przedsiębiorstwa lub nieruchomości, itd., w związku z czym nabywca przeprowadza audyt prawny poprzedzający ostateczną decyzję biznesową (tzw. due diligence),
• umowa NDA z pracownikiem, mająca na celu zabezpieczenie interesów pracodawcy, np. informacji handlowych, technologicznych czy listy klientów, do których ma dostęp pracownik
• strony prowadzą negocjacje mające na celu objęcie lub zbycie udziałów bądź akcji w spółce,
• strony postanowiły zawrzeć umowę z analitykami finansowymi, księgowymi lub prawnikami w celu przeprowadzenia analizy finansowej lub prawnej przedsiębiorstwa,
• strony postanowiły zawrzeć umowę z firmą IT, w ramach której firma ta będzie świadczyć nadzór informatyczny nad wszystkimi komputerami i bazami danych w spółce,
• przedsiębiorca zamierza sprzedać potencjalnemu inwestorowi stworzony przez siebie produkt lub rozwiązanie technologiczne, a przed dokonaniem transakcji niezbędne jest przedstawienie inwestorowi szczegółów dotyczących produktu lub rozwiązania,

Należy jednak zwrócić uwagę, iż istnieją informacje, które choć istotne dla przedsiębiorcy, nie stanowią jednak informacji poufnych, a tym samym zasadniczo nie będą mogły stać się przedmiotem umowy NDA. Do informacji tych mogą należeć przede wszystkim:

• informacje ujawnione w KRSie (m.in. adres rejestrowy, NIP, REGON, dane o wspólnikach, dane o zarządzie spółki, informacja o złożonych sprawozdaniach finansowych) oraz w innych powszechnie dostępnych rejestrach i ewidencjach,
• informacje powszechnie znane, w tym znajdujące się na stronie internetowej przedsiębiorcy, w tym informacje o sprzedawanych produktach lub świadczonych usługach, oferty, ceny,
• dostępne publicznie specyfikacje techniczne produktów, usług.

Umowa NDA – co powinna zawierać umowa o zachowaniu poufności?

Umowa NDA zwykle stanowi odrębny od „umowy głównej” (np. umowy inwestycyjnej, umowy o współpracy) dokument, choć nie ma przeciwwskazań, aby postanowienia dotyczące poufności znalazły się w „umowie głównej”.

Kodeks Cywilny ani inne ustawy nie zawierają norm prawnych dotyczących umów NDA, w związku z czym przyjmuje się, iż postanowienia umów o zachowaniu poufności formułowane są w oparciu o zasadę swobody umów. Zgodnie z tą zasadą, strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byle jego treść lub cel nie sprzeciwiały się adekwatności (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. Umowy NDA będą różnić się od siebie w zależności od przyczyny gospodarczej, dla której są zawierane oraz zakresu informacji objętych poufnością, jednakże opisane poniżej kwestie powinny znaleźć się w każdej umowie o zachowaniu poufności.

Strony umowy o zachowaniu poufności

W zależności od konkretnej sytuacji, zobowiązanie do zachowania poufności może dotyczyć dwóch (lub więcej) stron umowy lub jednej z nich. Przykładowo, w sytuacji gdy strony negocjują warunki nawiązania współpracy w celu przygotowania wspólnej oferty w ramach zamówienia publicznego, zobowiązania do poufności każdej ze stron będą analogiczne. Jednakże w przypadku, gdy jedna ze stron opracowała produkt lub rozwiązanie technologiczne, które chce sprzedać, to wyłącznie potencjalny inwestor zainteresowany jego wdrożeniem powinien zobowiązać się do zachowania poufności, ponieważ tylko on wejdzie w posiadanie informacji poufnych należących do drugiej strony.

Zakres chronionych informacji poufnych

Informacjami poufnymi mogą być jakiekolwiek dane techniczne, finansowe lub gospodarcze, tajemnice handlowe, projekty organizacyjne, biznes plany, wyniki badań rynkowych, informacje na temat klientów, dostawców, produktów, zasad ustalania cen, sposobów prowadzenia przedsiębiorstwa przez stronę ujawniającą, itd. Poufnością są objęte także wszelkie materiały i dokumentacja, w których te informacje zostały zawarte.

W wielu przypadkach, szczególnie w odniesieniu do definicji ustawowej tajemnicy przedsiębiorstwa cytowanej na wstępie niniejszego artykułu, określenie co konkretnie stanowi informację poufną może być trudne lub wręcz niemożliwe. W umowie NDA należy zatem wskazać możliwie precyzyjny zakres informacji, które strona uznaje za poufne, mając na uwadze, iż w umowie NDA można zawęzić lub rozszerzyć ustawową definicję tajemnicy przedsiębiorstwa. W przypadku, gdy w umowie zakres informacji poufnych został wskazany nieprecyzyjnie, w razie ujawnienia informacji poufnych, strona ujawniająca może mieć trudność z wykazaniem, iż ujawnione informacje były faktycznie chronione przez NDA.

W umowie można również zawrzeć postanowienie, w którym strony wskażą wprost, jakie informacje nie są uznawane za informacje poufne. Tytułem przykładu:

• informacje, co do których można wykazać, iż przed ujawnieniem znajdowały się w posiadaniu strony otrzymującej, zgodnie z prawem i bez naruszenia innych zobowiązań umownych;
• informacje, które w momencie ujawnienia są powszechnie;
• informacje, które zostaną przekazane z wyraźnym pisemnym zwolnieniem z zachowania poufności lub zwolnieniem z zakazu jawnego wykorzystywania.

Kary w umowie NDA – zabezpieczenia w umowie o zachowaniu poufności

Niezwykle istotne jest, aby zobowiązanie do zachowania poufności zostało należycie zabezpieczone. Dzięki temu, NDA nie będzie tylko deklaracją stron, a będzie stanowić zobowiązanie zagrożone realną i egzekwowalną sankcją. Najpopularniejszym i najwygodniejszym sposobem zabezpieczenia zobowiązania do zachowania poufności jest nałożenie na podmiot naruszający NDA obowiązku zapłaty kary umownej. Skuteczne zastrzeżenie kary umownej umożliwia dochodzenie zryczałtowanego odszkodowania na drodze postępowania sądowego, bez konieczności udowodnienia wysokości poniesionej szkody. W ewentualnym procesie sądowym należy wówczas jedynie wykazać, iż okoliczności, o których mówi postanowienie zaistniały, w związku z czym kara umowna jest należna.

Warto ponadto zwrócić uwagę na sytuację, gdy powstała szkoda przewyższa wysokość kary umownej przewidzianej w umowie. Przykładowo, strony przewidziały, iż sankcją za każde naruszenie zobowiązania do zachowania poufności jest kara umowna w kwocie 100.000 zł, a strona ujawniająca wycenia szkodę na 300.000 zł. W tej sytuacji należy pamiętać, iż o ile strony nie zastrzegły wprost, iż możliwe jest dochodzenie odszkodowania przewyższającego zastrzeżoną kwotę kary umownej (tj. 100.000 zł), górną granicą odszkodowania będzie określona kwota kary umownej. W interesie strony przekazującej informacje poufne jest zatem, aby każdorazowo zawrzeć postanowienie, za pomocą którego możliwe będzie dochodzenie odszkodowania przewyższającego zastrzeżoną kwotę kary umownej.

Wysokość kary umownej powinna odpowiadać bezpośrednio wartości szkody na jaką zostanie narażona strona w przypadku ujawnienia informacji poufnych. A zatem w przypadku, gdy w umowie kara umowna zostanie określona jako 10 mln zł, nie będzie to oznaczało, iż w toku procesu sądowego sąd „automatycznie” zasądzi karę umowną w tej wysokości. Powszechną praktyką jest bowiem zgłoszenie przez stronę przeciwną zarzutu, w którym będzie żądać obniżenia (tak zwanego „miarkowania”) kary umownej przez sąd. Sąd Najwyższy wskazał w postanowieniu z dnia 5 grudnia 2018 r., sygn. akt V CSK 241/18, iż żądanie miarkowania świadczenia, o jakim mowa w art. 484 § 2 k.c. może być zgłoszone w różny sposób, w zależności od danego przypadku. Sposób zgłoszenia może zależeć od okoliczności sprawy, jak też od podstawy żądania. W sytuacji zgłoszenia przez pozwanego wniosku o obniżenie (tak zwane „miarkowanie”) kary umownej, sąd może uznać, iż kara umowna przewidziana w umowie faktycznie jest rażąco wygórowana i dokonać jej zmniejszenia. Decydując czy faktycznie powinno dojść do miarkowania kary umownej, sąd każdy przypadek rozważy indywidualnie, przy uwzględnieniu wszystkich okoliczności sprawy, a przede wszystkim „wartości” ujawnionej informacji poufnej dla przedsiębiorcy. Należy jednak mieć na uwadze, iż zastrzeżenie kary umownej w znacznej wysokości może stanowić „zabieg psychologiczny”, który będzie zniechęcać drugą stronę do ujawniania informacji poufnych. Więcej informacji dotyczących maksymalnej wysokości kar umownych oraz ewentualnego ich miarkowania przez sąd znajduje się w tym artykule.

Czas obowiązywania umowy o zachowaniu poufności (NDA)

Umowa o zachowaniu poufności powinna zostać zawarta na czas określony, przeważnie od kilku miesięcy do kilku lat. Co do zasady, umowa o zachowaniu poufności powinna obowiązywać tak długo jak dana informacja, w posiadanie której weszła druga strona:

– może zostać uznana za posiadającą wartość gospodarczą,

– nie została udostępniona do wiadomości publicznej,

– jest chroniona przez stronę ujawniającą, która podejmuje działania mające na celu utrzymanie jej w tajemnicy.

Jak wynika z powyższego, dobrze skonstruowane zobowiązanie do zachowania poufności powinno trwać choćby po wygaśnięciu lub rozwiązaniu umowy w związku z którą zostało dokonane.

Strony powinny zatem precyzyjnie określić jak długo ma obowiązywać zobowiązanie do zachowania poufności, istotne również aby zobowiązanie chroniło stronę ujawniającą również w sytuacji, gdy nie dojdzie do finalizacji „umowy głównej” – transakcji gospodarczej, w związku z którą strony zawarły umowę NDA.

Umowa o zachowaniu poufności na czas nieokreślony

W naszej opinii istotne jest również, aby nie zawierać umowy o zachowaniu poufności na czas nieoznaczony. Zgodnie bowiem z art. 365¹ Kodeksu cywilnego, zobowiązanie bezterminowe o charakterze ciągłym wygasa po wypowiedzeniu przez dłużnika lub wierzyciela z zachowaniem terminów umownych, ustawowych lub zwyczajowych, a w razie braku takich terminów niezwłocznie po wypowiedzeniu. W świetle cytowanego przepisu, ugruntował się pogląd, zgodnie z którym umowa o zachowaniu poufności zawarta na czas nieoznaczony może zostać wypowiedziana przez drugą stronę w każdym czasie. W tym stanie rzeczy, zobowiązanie do zachowania poufności powinno być zobowiązaniem terminowym. Standardowe klauzule o obowiązku zachowania poufności przewidują, iż zobowiązanie to rozpoczną się w dniu zawarcia umowy i trwa przez czas wskazany w umowie.

Komentarz Capital Legal

Bez wątpienia w XXI wieku w gospodarce rynkowej, informacje i wiedza posiadane przez przedsiębiorstwo mogą być klasyfikowane jako jedne z najważniejszych aktywów, dzięki którym budowana jest jego przewaga konkurencyjna. Zachowanie informacji w poufności przed konkurentami może często stanowić o sukcesie lub porażce przedsięwzięcia biznesowego. Umowa o zachowaniu poufności jest podstawowym mechanizmem mającym na celu zapewnienie, iż informacje, które posiadają istotną wartość gospodarczą dla przedsiębiorcy, nie zostaną ujawnione ani wykorzystane przez osoby trzecie. W naszej opinii umowa NDA powinna być zawierana zawsze w sytuacji, gdy w toku negocjacji lub w ramach współpracy pomiędzy stronami może dojść do przekazania informacji poufnych. Niezwykle istotne, aby umowa została zawarta w sposób precyzyjny, uwzględniający wskazane w niniejszym artykule elementy.

Potrzebujesz pomocy?

Jeżeli po przeczytaniu niniejszego artykułu, masz wciąż wątpliwości czy powinieneś zawrzeć umowę o zachowaniu poufności lub nie masz pewności jak określić jej zakres – skontaktuj się z nami. Odpowiemy na Twoje wszystkie pytania.