1 tydzień temu
Nowe Prawo Komunikacji Elektronicznej
Elektroniczny marketing bezpośredni istnieje nie od dziś, ale to właśnie w ostatnich latach zaczął być nieodłączną częścią codziennego życia – głównie ze względu na nagły rozwój technologiczny. Pojawienie się nowej technologii otworzyło drzwi wielu firmom na dostarczanie treści marketingowych nowymi kanałami komunikacyjnymi. Dostarczanie spersonalizowanego przekazu i budowanie więzi z klientem jest więc łatwiejsze niż kiedykolwiek, ze względu na powszechny dostęp Internetu – a tym samym do obecnych i potencjalnych klientów.
Na początku listopada 2024 r. weszła w życie nowa ustawa Prawo Komunikacji Elektronicznej (zwana dalej: „PKE”), będąca kolejną regulacją z obszaru rynku telekomunikacyjnego. Jednym z zagadnień, które reguluje PKE jest marketing bezpośredni i przesyłanie informacji handlowej– w tym niezamówionej – do użytkowników końcowych. Do niedawna podlegało to pod przepisy dwóch oddzielnych ustaw: ustawy Prawo telekomunikacyjne oraz ustawy o świadczeniu usług drogą elektroniczną. Natomiast pojawienie się PKE sprawia, iż dotychczasowe przepisy obejmujące komunikację marketingową, zawarte w ww. ustawach, zostały uchylone i zastąpione artykułami nowego Prawa Komunikacji Elektronicznej. Niewątpliwie stanowi to pozytywną zmianę z perspektywy podmiotów prowadzących tego typu działania marketingowe, gdyż pozwala ona na prostsze zrozumienie przepisów, a tym samym – obowiązków jakie ciążą na takich podmiotach i zasad, których muszą przestrzegać. Najważniejsze pytanie dotyczące marketingu, jakie nasuwa się przy zmianie przepisów to „Co ze zgodami pozyskanymi na gruncie starych przepisów? Czy trzeba je zbierać od nowa?”. Otóż odpowiedź na te pytania nie jest tak prosta, jak mogłoby się wydawać.
Zgoda marketingowa na gruncie PKE
Przepisy wprowadzające PKE wskazują w swoim art. 100, iż „zgody na przesyłanie niezamówionej informacji handlowej lub (…) dla celów marketingu bezpośredniego zebrane na podstawie przepisów dotychczasowych zachowują ważność, o ile pierwotny sposób wyrażenia zgody odpowiada warunkom ustawy, o której mowa w art. 1”. Oznacza to więc, iż o ile zgody poprzednio pozyskane na gruncie art. 10 ustawy o świadczeniu usług drogą elektroniczną i art. 172 Prawa Telekomunikacyjnego spełniają wszystkie wymogi, jakie zostały określone w PKE, to nie będzie konieczne ich ponowne pozyskiwanie w związku z wejściem w życie nowych przepisów. Artykuł 400 PKE – podobnie jak poprzednio obowiązujące przepisy – w zakresie uzyskania zgody i jej kryteriów odwołuje się bezpośrednio do przepisów o ochronie danych osobowych, czyli w tym przypadku RODO. Zgodnie z art. 4 pkt. 11 RODO, zgoda musi być dobrowolna, jednoznaczna, konkretna i świadoma, aby można było uznać ją za skuteczną w świetle obowiązującego prawa. Poza wyraźnym i konkretnym celem, powinna ona także wskazywać kanał przyszłej komunikacji oraz jednoznacznie identyfikować podmiot, dla którego zgoda ta jest wyrażana. Zgoda ta, wynikająca z PKE, musi obejmować otrzymywanie informacji handlowej – w tym marketingu bezpośredniego – przy wykorzystaniu automatycznych systemów wywołujących (np. automatyczna wysyłka wiadomości mailowych) lub telekomunikacyjnych urządzeń końcowych (komputerów, telefonów itp.).
Może być ona wyrażona wprost lub poprzez wyraźne działanie potwierdzające, co znajduje potwierdzenie w art. 398 ust. 2 PKE, w którym dopuszczono wyrażenie zgody na otrzymywanie informacji handlowej – w tym marketingu bezpośredniego – poprzez podanie w tym celu adresu elektronicznego (np. adresu e-mail) przez użytkownika końcowego lub abonenta. Należy jednak pamiętać, iż zgodnie z przytoczoną definicją zgody, takie przekazanie musi nastąpić jednoznacznie w celu otrzymywania informacji handlowej, w związku z czym przekazanie takiego adresu przez użytkownika, ale niezwiązane z marketingiem (np. w celach kontaktowych do umowy), nie będzie stanowić legalnej podstawy do prowadzenia działań marketingowych na taki adres.
Co ważne, zgodnie z przepisami zgoda nie jest wymagana w przypadku prowadzenia komunikacji w celach technicznych lub obsługowych, np. w związku z realizacją umowy.
Odpowiedzialność za niezgodność z nową ustawą
Stosowanie wskazanych reguł pozyskiwania zgody jest istotne. Warto bowiem zwrócić uwagę, iż ich naruszenie naraża przedsiębiorcę na kary administracyjne wprowadzone przez PKE w przypadku niespełnienia przez dostawcę wymagań wskazanych we wcześniejszych częściach ustawy – w tym także w sytuacji prowadzenia działań marketingu bezpośredniego z naruszeniem wskazanych reguł. o ile dostawca dopuści się przesyłania informacji handlowej bez uzyskania uprzednio zgody użytkownika końcowego bądź abonenta, o której mowa w art. 398 PKE, podlegać on będzie karze pieniężnej nakładanej przez Prezesa UKE. Kara ta może wynosić do 3% przychodu osiągniętego przez podmiot karany w poprzednim roku kalendarzowym lub do 1 miliona złotych, przy czym zastosowanie ma kwota wyższa.
Dodatkowo art. 448 PKE wskazuje, iż przesyłanie informacji handlowych poprzez środki komunikacji elektronicznej, bez zgody użytkownika końcowego bądź abonenta, stanowi wykroczenie zagrożone karą grzywny. Ściganie za popełnienie wskazanego wykroczenia odbywa się na żądanie pokrzywdzonego.
Nie można zapominać, iż prowadzenie działań marketingowych – w tym przesyłanie niezamówionych informacji handlowych oraz prowadzenie marketingu bezpośredniego ww. kanałami, może prowadzić również do naruszenia przepisów o ochronie danych i odpowiedzialności na gruncie przepisów RODO przed Prezesem UODO.
Podsumowanie
Wejście w życie PKE stanowi kolejny „przełomowy” moment dla firm prowadzących działania marketingowe, zarówno w zakresie komunikacji telefonicznej, jak i elektronicznej. Ustawa ujednolica zasady dotyczące przesyłania marketingu bezpośredniego i informacji handlowych, w tym także kwestie dotyczące uzyskiwania zgód od abonentów i użytkowników końcowych. Nowe przepisy wymagają od dostawców komunikacji elektronicznej jasnego informowania o celach i czasie przetwarzania danych oraz dostosowania klauzul informacyjnych do wymagań PKE, które współgrają z zasadami ochrony danych osobowych określonymi w RODO. Celem regulacji jest poprawa przejrzystości działań marketingowych i wzmocnienie ochrony użytkowników w dynamicznie rozwijającym się środowisku cyfrowym, w tym także ochrony ich danych osobowych. Patrząc z perspektywy użytkowników jest to pozytywna zmiana, która pokazuje jednocześnie niewątpliwą potrzebę uaktualnienia w tej chwili panujących przepisów, chociażby ze względu na spory postęp technologiczny i społeczny na przestrzeni ostatniej dekady.
Bartosz Bęś
Młodszy specjalista ds. ochrony danych osobowych
